谭XX、微山XX公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

谭XX、微山XX公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁08民终3084号
上诉人（原审原告）：谭XX，男，1948年11月15日出生，汉族，住微山县。
委托诉讼代理人：胡XX，山东圣和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许拥军，山东XX。
上诉人（原审被告）：微山XX公司，住所地微山县夏镇街道戚城XX**。
法定代表人：许X，总经理。
委托诉讼代理人：张XX，山东XX律师。
被上诉人（原审被告）：微山县XX公司，，住所地微山县XX荆集南村中XX**
法定代表人：朱XX，经理。
上诉人谭XX、微山XX公司因与被上诉人微山县XX公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市微山县人民法院（2017）鲁0826民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谭XX上诉请求：在原审判决第一项的基础上增判88120.85元，一、二审诉讼费用由XX公司承担。事实与理由：一、上诉人在提供劳务的过程中不存在过错，一审判决认定上诉人应自行承担60%的赔偿责任无事实与法律依据。上诉人在提供劳务的过程中，车辆未熄火，导致垃圾桶因车辆晃动滑落砸伤上诉人，其过错在车辆的驾驶人仲XX，而非上诉人。仲XX系XX公司雇佣的员工，在从事劳务的过程中因其过错造成上诉人受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，XX公司应赔偿因仲XX过错给上诉人造成的损失。经济宁市医学院司法鉴定中心鉴定上诉人本次伤残系××变基础上共同作用所致，外伤参与度建议为45%-55%，一审法院酌情认定外伤参与度为50%，上诉人也予以认可。但一审判决认定上诉人应自行承担60%的赔偿责任明显错误，上诉人应仅自行承担50%的责任。二、上诉人一审诉讼中对鉴定前护理费用和鉴定后护理费用已经进行了分成，即上诉人认为XX公司应承担70%的赔偿责任，所以在计算上述数额时均乘了0.7。一审法院在已经分成的基础上再次分成不当。本次事故给上诉人身体和精神上造成了严重伤害，上诉人的伤残程度被评鉴为四级伤残，生活无法自理，以后都需要他人照顾，一审仅判决5000元的精神损害抚慰金明显过低，应依法判决上诉人精神抚慰金20000元。
微山XX公司辩称，一、一审法院判决上诉人承担60%的责任，符合法律规定，虽然法医鉴定外伤程度为45%到55%，但根据侵权责任法第二十四条规定，上诉人本身也具有一定过错，因此，一审法院酌情让其承担60%责任符合法律规定；二、上诉人要求增加判决88120.85元没有事实根据，关于护理费部分的计算，我公司也认为护理费乘以0.7是错误的，谭XX经鉴定为部分护理依赖，其相应的护理费应当乘以0.5的系数，外伤参与度为45%到55%，因此，其护理费应当先乘以0.5，再乘以45%到55%，一审法院计算错误。
微山县XX公司述称，谭XX仅是利用我公司的公章投保了一份保险，我公司不应承担赔偿责任。
微山XX公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审。一、二审诉讼费由谭XX承担。事实与理由：原审判决对于微山县XX公司是否为适格被告，是否应承担连带赔偿责任的事实没有查清，应属于裁判漏项。原审判决对于谭XX受伤害的原因没有查清，谭XX主张是被垃圾车上滑落的垃圾桶砸伤的，上诉人在原审庭审时承认是垃圾车驾驶员误操作…砸伤谭XX，原审判决并没有查清此事实。
谭XX辩称，一审法院对微山县XX公司的法定代表人朱XX进行了询问并制作了调查笔录，该调查笔录中朱XX陈述因其系中国XX公司的业务员，为了尽快承保才用微山县XX公司的公章为XX公司的员工购买了意外团体险，保费是伟琦物业的员工周XX交纳的，朱XX不认识谭XX，该笔录可以证实谭XX和微山县XX公司不存在劳务关系。被上诉人谭XX在提供劳务的过程中不存在任何过错，除承担因其自身原有××变导致的责任外不应再承担任何责任。
微山县XX公司述称，我公司不应承担赔偿责任。
谭XX向一审法院起诉请求：诉请依法判令二被告连带赔偿其医药费、继续治疗费、陪人费、伤残赔偿金等200000元，后变更为237272元：诉讼费等由被告承担。
一审法院认定事实：被告XX公司承包了微山县XX环卫工作，陈X（红）霞是该公司在马坡镇的工作负责人，被告XX公司为原告等人买了意外保险。被告XX公司安排驾驶员仲XX与郭XX在一组负责清运垃圾。2016年11月1日下午3点多钟，在马坡镇中心小学南XX上，原告（郭XX因个人原因未上班由被告XX公司领导安排原告代替）在往垃圾车上挂垃圾箱时，因垃圾箱倾斜滑脱不慎被砸倒受伤。事故发生时，清运垃圾的车辆未熄火，发动机正常运转，驾驶员仲XX在车后操作设备往车上拉垃圾箱。事故发生后，仲XX喊来了陈X霞、杨X、马XX，在众人的帮助下将原告送到附近的微山县第二人民医院，后转至济宁第二人民医院住院治疗3天，因医院建议颈部作手术，遂转入济宁市附属医院住院治疗10天，做了颈后路椎管减压+椎管钛板成形术，出院后在家休息治疗。因病情需要，到济宁市第一人民医院复查，医院要求住院治疗，又住了18天进行康复治疗。在原告治疗过程中，被告XX公司未出钱，被告XX公司投保的保险公司赔付原告医疗费9112.99元。2017年5月16日提起诉讼请求依法判决。本院受理该案后应原告申请，经本院委托由原被告选定鉴定机构对原告的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费作鉴定，2017年11月2日济宁医学院司法鉴定中心作出鉴定意见为：1、被鉴定人谭XX的损伤评定为Ⅳ级伤残，××变基础上共同作用所致，外伤参与度建议为45%-55%；2、被鉴定人谭XX的护理依赖程度为部分护理依赖，××变基础上共同作用所致，外伤参与度建议为45%-55%。为此次鉴定，原告垫支鉴定费2000元。
一审法院认为，原告谭XX为被告XX公司在提供劳务的过程中因身体受到伤害所造成的损失，依法应当得到赔偿。原告谭XX被垃圾箱砸伤，系因在提供劳务过程中受到的损害，应当由被告XX公司承担相应的赔偿责任。原告在作业过程中，未能尽到完全的安全注意义务导致受伤，应当自行承担部分责任。原告要求被告XX公司连带赔偿因身体受到伤害所造成的损失，因原告未举证证实，无事实及法律依据，不予支持。庭审中被告XX公司认为本案案由应为机动车道路交通事故责任纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷，并要求追加中国XX公司为本案共同被告。依据原告提交的证据能够证实原告为被告XX公司提供劳务且在提供劳务的过程中受伤的事实，原、被告已形成事实上的劳务关系，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，因此，对于被告XX公司该项辩解及追加中国XX公司为本案共同被告的请求，不予采纳。庭审中被告XX公司同时向法院申请对原告的伤残等级重新鉴定，认为济宁医学院司法鉴定中心的鉴定适用标准错误，应适用《人体损伤致残程度分级》标准。原告受伤时，《人体损伤致残程度分级》标准还未实施，该司法鉴定意见书是经法院委托由原、被告选定的鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的鉴定，程序合法，并无不当，对XX公司该项请求，不予采纳。济宁医学院司法鉴定中心作出的鉴定意见书认为原告评定的伤残等级、护理依赖程度均系本次外伤在原告自身原有××变基础上共同作用所致，外伤参与度建议为45%-55%，酌情认定外伤参与度为50%。综上，根据各方过错大小，酌情认定原告应自行承担60%的责任，被告XX公司应承担40%的赔偿责任。原告谭XX因身体受到伤害所造成的损失认定如下：1、医药费34907.93元；2、住院伙食补助费900元（30天×30元/天）；3、住院期间护理费1500元（50元/天×30天）、鉴定前护理费14070元（60元/天×335天×0.7）、鉴定后护理费168630元（60元/天×365天×11年×0.7），护理费共计184200元；4、误工费4500元（300天×15元/天）；5、残疾赔偿金117213.6元（13954元/年×12年×0.7）；6、交通费酌情认定600元；7、鉴定费2000元。以上合计344321.53元（34907.93元+900元+184200元+4500元+117213.6元+600元+2000元）,扣减已赔付的9112.99元为335208.54元。另外原告的精神抚慰金本院酌定为5000元。被告XX公司应赔偿原告各项损失139083.416元（335208.54元×40%+5000元）。对于原告的后续治疗费无鉴定结果且并未实际发生，待实际发生后，原告可另行主张。综上所述，原告谭XX的诉请，部分符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告微山XX公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告谭XX139083.42元；二、驳回原告谭XX对被告微山县XX公司的诉讼请求；三、驳回原告谭XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费按原告谭XX变更后诉讼标的应交5359元，减半收取计2680元，由原告谭XX负担1109元，由被告微山XX公司负担1571元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点：一、谭XX对自身受伤是否有过错，如何分成；二、谭XX护理费损失的数额；三、谭XX精神损害抚慰金的数额；四、微山县XX公司是否应承担责任。关于焦点一，谭XX在往垃圾车上挂垃圾箱时，因垃圾箱倾斜滑脱不慎被砸倒受伤，谭XX未能尽到安全注意义务导致受伤，应当自行承担部分责任，以20%为宜。因谭XX对其外伤参与度为50%无异议，微山XX公司应承担40%的赔偿责任（50%×80%=40%），故原审法院认定微山XX公司承担40%的赔偿责任，处理正确；关于焦点二，济宁医学院司法鉴定中心作出鉴定意见为：被鉴定人谭XX的护理依赖程度为部分护理依赖，××变基础上共同作用所致，外伤参与度建议为45%-55%。因谭XX的护理依赖程度为部分护理依赖，原审判决乘以0.7的比例计算并无不当；关于焦点三，谭XX的损伤评定为Ⅳ级伤残，××变基础上共同作用所致，外伤参与度为45%-55%，原审判决支持其精神损害抚慰金5000元，亦无不妥；关于焦点四，谭XX是在为微山XX公司提供劳务时遭受人身损害，其受伤与微山县XX公司没有关系，故微山县XX公司对于谭XX的损失不应承担赔偿责任。
综上所述，谭XX与微山XX公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信；原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5085元，由谭XX负担2003元，微山XX公司负担3082元。
本判决为终审判决。
审判长　　朱XX
审判员　　扈XX
审判员　　马　斌
二〇一八年九月十三日
书记员　　段XX