胡XX、龚XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：胡XX，男，1971年8月4日生，汉族，住江西省赣州市南康区。

委托诉讼代理人：康X，江西XX律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：钟学湖，江西XX律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：龚XX，男，1973年7月14日生，汉族，住江西省赣州市南康区。

委托诉讼代理人：张XX，江西XX律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1967年9月12日生，汉族，住江西省赣州市南康区。

上诉人胡XX因与被上诉人龚XX、ＸＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人胡XX及其委托诉讼代理人康X、钟学湖，被上诉人龚XX及其委托诉讼代理人张XX，被上诉人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人胡XX上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与ＸＸＸ为雇佣关系。2.胡X与ＸＸＸ也为雇佣关系，胡X仅仅是上诉人与ＸＸＸ之间的介绍人。3.误工期185日偏低，按鉴定意见应为365日。

被上诉人龚XX辩称，其与ＸＸＸ是承揽关系。

被上诉人ＸＸＸ辩称，其不认识上诉人。

上诉人胡XX向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失的80%，计367557.18元。

一审法院认定事实：2016年4月，被告龚XX将位于南康太窝乡洋XX的建房模板安装、拆除工程以包工包料的方式发包给被告ＸＸＸ，被告ＸＸＸ将上述工程以包工不包料的方式转包给案外人胡X。胡X与原告、林忠有自带铁锤等工具到施工现场进行作业，并自行安排具体工作事宜，平均分配所得的报酬。同年5月29日10时许，原告站在案涉在建房屋三楼楼面边沿处（约9米高）拆除模板时，不慎摔至地面导致受伤，后被送至南康第一人民医院住院住院治疗97天，共花费医疗费176219.93元（该费用由被告龚XX垫付88025元，被告ＸＸＸ垫付25875元）。2016年12月1日，南康明信司法鉴定中心评定原告构成七级伤残，误工日为365日，护理日为210日，营养日210日，后续治疗费20000元符合医疗常规。原告支付了鉴定费2700元。另查明，两被告发包或转包时均未审查承接工程方的施工资质等。原告拆除模板时未采取系安全绳等必要安全防护措施，案涉房屋也未搭建脚手架等设施。原告自2015年3月起在南康XX安置点租房居住。原告之父胡XX（1943年9月9日出生）、之母王XX共生育五个子女。原告之女胡XX于2000年9月6日出生。

一审法院认为，被告龚XX将建房工程以包工包料的方式发包给被告ＸＸＸ，双方形成承揽关系。被告ＸＸＸ将上述工程以包工不包料的方式转包给案外人胡X，胡X与原告等人共同作业，结合胡X、原告等人自行安排具体工作事宜、平均分配报酬等情形，可认定被告ＸＸＸ与胡X、原告等人形成承揽关系，胡X与原告系共同承揽关系。关于本案当事人的过错认定问题。被告龚XX将建房工程发包给被告ＸＸＸ，未审查其资质，明知案涉工程存在一定的安全隐患，未配备或要求承接工程方采取相应的安全防护措施进行施工作业，存在选任、指示上的过失，该过失与原告受伤存在因果关系，应对原告受伤承担相应的赔偿责任；同理，被告ＸＸＸ转包时也存在选任、指示上的过失，也应承担相应的赔偿责任；原告作为成年人，应当知道站在约9米高的未设置安全网、护栏等设施的楼面边沿拆除模板存在较大安全隐患，却在未采取系安全绳等安全保护措施的情况下进行作业，安全注意意识淡薄，是导致其受伤的重要因素，其自身存在重大过错，应自行承担主要责任。关于原告的损失认定问题。原告主张的医疗费176219.93元、住院伙食补助费1940元、营养费4200元、交通费2000元和鉴定费2700元，结合原告治疗情况和鉴定情况等，予以认可；原告被评为七级伤残，其自2015年3月起在城镇租房居住生活，残疾赔偿金可按城镇标准计算，计229384元（28673元/年×20年×40%）；误工费结合原告的务工情况、鉴定情况按建筑业标准计算至定残前一日，计20699.22元（40839元/年÷365天×185天）；护理费结合原告伤情和鉴定情况按居民服务业标准计算210天，计17841.37元（31010元/年÷365天×210天）；原告对其受伤负主要责任，其主张的精神抚慰金理由不充分，不予支持；原告已主张残疾赔偿金，其主张的被抚养人生活费不予支持。综上，原告的损失合计454985元，结合当事人的过错程度，由被告龚XX、ＸＸＸ各承担20%，计90997元，剩余损失由原告自行负担。被告龚XX已支付的88025元予以核减后，还应支付2972元；被告ＸＸＸ已付的13875元予以核减后，还应支付77122元。原告要求两被告连带赔偿，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告龚XX赔偿原告胡XX损失2972元；二、由被告ＸＸＸ赔偿原告胡XX损失77122元；三、履行期限：限赔偿义务人在本判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6813元，减半收取3406.5元，由原告负担2046.5元，被告龚XX负担680元，被告ＸＸＸ负担680元。

二审中，上诉人提供了证人胡X证言，因证人与本案处理有利害关系，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一审庭审中被上诉人ＸＸＸ陈述其以包工不包料的方式将模板拆除工程发包给胡X，按面积计酬，上诉人对该陈述并未否定，并陈述“做事是三个人自己安排”，结合双方陈述，应认定ＸＸＸ与胡X、胡XX等人是承揽关系，而非雇佣关系。ＸＸＸ、龚XX在本案中应承担的是选任不当的责任，一审判决该两人各承担20%的责任适当。误工费计算至定残前一日符合司法解释规定。上诉人胡XX的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5460元，由上诉人胡XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　鸿

审　判　员　　宋玉玲

审　判　员　　沈象筠

二〇一八年六月一日

代理书记员　　葛　彦