赵XX与唐XX提供劳务者受害责任纠纷一案二审判决书

上诉人（原审被告）赵XX，男。

委托代理人熊XX，广东XX律师。

被上诉人（原审原告）唐XX，男。

法定代理人李XX，女。系唐XX之母。

委托代理人肖锴，湖南XX律师。

委托代理人匡XX，衡阳市蒸湘区法律援助中心实习律师。

上诉人赵XX因与被上诉人唐XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石民一初字第378号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人赵XX及其委托代理人熊XX，被上诉人唐XX及其法定代理人李XX、委托代理人肖锴、匡XX均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年2月26日，被告赵XX以个体工商户形式注册登记了衡阳市XX。2013年5月20日，该店因歇业原因被注销。2012年8月3日，原告唐XX被其父送至被告经营的玻璃店做学徒，第一个月工资为1000元，第二个月为1200元，第三个月为1200元。同年10月21日，唐XX在磨玻璃边时被机器压伤，送入南华大学附属第一医院住院治疗，医院诊断为：1、皮肤软组织撕脱伤；2、大鱼际肌损伤；3、第四掌骨骨折。同月27日出院，住院6天，医疗费5500元由赵XX支付。此后，唐XX在衡阳市蒸湘区协合微创医院继续治疗，医疗费也由赵XX支付。唐XX的伤经南华大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、右手外伤（皮肤软组织撕脱伤；大鱼际肌损伤；第4掌骨骨折＜内固定术后＞）；2、残疾程度目前评定为十级；3、误工损失日：（1）从受伤之日起至本次鉴定之日；（2）”右第4掌骨骨折未愈”继续康复治疗一个月；4、住院期间陪护1名；5、前期医疗费用凭有效票据核准；6、预计后续复查医疗费伍百元或后续医疗费按实际发生费用凭有效票据核准。2013年2月28日，唐XX向法院起诉。同年4月17日，因未进行诉前仲裁，唐XX申请撤诉，同日，原审法院以（2013）石民一初字第54号民事裁定书裁定予以准许。同年6月3日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，结论为伤残拾级。同年7月18日，唐XX向衡阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同月24日，衡阳市劳动争议仲裁委员会以被申请人主体不适格，下达衡市劳仲不字（2013）第19号不予受理案件通知书。为此，唐XX诉至法院。

原判认为，被告赵XX系经合法登记从事玻璃加工的个体工商户，具备劳动法规定的用工主体资格；原告唐XX以学徒身份为被告提供劳动，接受被告的工作安排和业务培训，被告按月支付原告工资，故原被告之间属于事实劳动关系。但原告务工时未满16周岁，属童工，因此，原被告之间的劳动关系非法。根据国务院发布的《禁止使用童工规定》的规定，用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证；对不满16周岁的人，一律不得录用。本案被告招用未满16周岁的原告做学徒，并按月支付工资，属于使用童工，系违法行为，应当承担相应的责任。《禁止使用童工规定》另规定，不满16周岁的未成年人的父母应当保护其身心健康，保障其接受义务教育的权利，不得允许其被用人单位非法招用。本案原告父亲将未满16周岁的原告送到被告店里做学徒，也是违法行为，应吸取教训，引以为戒。参照我国人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，被告应给予原告一次性赔偿，一次性赔偿包括原告在治疗期间的费用和一次性赔偿金。本案原告的医疗费已由被告支付，不在处理范围，对其他费用作如下确认：原告受伤治疗二个月，治疗期间生活费6672元；护理费480元；住院伙食补助费72元；后续治疗费500元；司法鉴定费700元；根据2012年湖南省在岗职工年平均工资和原告经劳动能力鉴定为拾级伤残，确定一次性赔偿金为40028元。以上损失合计为48452元，由被告负责赔偿。依据《中华人民共和国劳动法》第十五条和《工伤保险条例》第六十六条之规定，判决：一、被告赵XX赔偿原告唐XX治疗期间生活费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、司法鉴定费、一次性赔偿金等共计48452元；二、驳回原告唐XX其他诉讼请求。本案受理费1350元，保全费640元，合计1990元，由被告赵XX负担1555元，原告唐XX负担435元。

原审被告赵XX不服，向本院上诉称：原审法院未依法向上诉人送达开庭传票，剥夺上诉人的诉讼权利，程序严重违法；被上诉人在医院治疗期间，由上诉人及家人护理，提供住宿等，上诉人不应承担被上诉人治疗期间的生活费、护理费、住院伙食补助费。因被上诉人的治疗未终结、伤情不稳定，不应按法医鉴定意见及劳动能力鉴定结论计算残疾赔偿金。原审法院认定事实不清，未按过错原则分担责任，处理不公，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。

被上诉人唐XX答辩称：一审法院留置送达开庭传票程序合法；被上诉人先后做司法鉴定和劳动能力鉴定，鉴定意见应予采信。非法使用童工案件不适用过错原则。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。

本案的争议焦点为：一、原审法院是否依法向上诉人送达了开庭传票，原判程序是否合法。二、原判采信南华大学司法鉴定中心、衡阳市劳动能力鉴定委员会作出的司法鉴定意见是否正确；三、上诉人应否承担被上诉人治疗期间的生活费、护理费、住院伙食费等。

本院认为，关于原审法院是否依法送达开庭传票的问题，经查，原审法院工作人员在当地社区干部及司法所所长的协助下到赵XX家送达诉讼文书，因赵XX不在家，即将开庭传票及相关法律文书留置送达给赵XX的母亲，并在开庭传票上注明留置送达的情况。根据法律规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。故原审法院向赵XX送达开庭传票符合上述法律规定。因此上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于南华大学司法鉴定中心和衡阳市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见能否采信的问题，因赵XX未提供证据证明上述鉴定意见存在错误，故原判予以采信符合法律规定。关于本案事实认定，适用法律，实体处理的问题，对唐XX务工时未满十六周岁，赵XX与唐XX之间形成事实劳动关系的事实双方当事人无异议。本院认为，上诉人与被上诉人系雇主非法使用童工的关系，因我国法律禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，对用人单位使用童工造成童工伤残的，依法应由用人单位向童工给予一次性赔偿。所以，赵XX雇请不满十六周岁的唐XX，造成唐XX十级伤残，应给予唐XX一次性赔偿。根据《工伤保险条例》及我国人力资源和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，一次性赔偿包括受到事故伤害的童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。根据上述法律规定，一次性赔偿由用人单位支付，不区分过错责任。因赵XX已支付唐XX医疗费，原判依法计算唐XX治疗期间生活费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、司法鉴定费及一次性赔偿金等并无不当。故赵XX的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1350元，由上诉人赵XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　斌

审判员　王若中

审判员　姚伟华

二〇一四年五月二十二日

书记员　单志林

校对责任人：姚伟华打印责任人：单志林附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……