颜XX、湖南XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人株洲县龙凤乡装卸队（以下简称龙XX卸队）劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：颜XX，男，1959年10月4日出生，汉族，住湖南省株洲县。

委托诉讼代理人：王XX，湖南XX律师。

上诉人（原审被告）：湖南XX公司，住所地湖南省株洲市石峰区XX。

法定代表人：晏XX，总经理。

委托诉讼代理人：陈建军，湖南誉翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：株洲县龙凤乡装卸队，住所地湖南省株洲县龙凤XX。

法定代表人：何XX，队长。

委托诉讼代理人：魏X，株洲市中良法律服务所法律工作者。

上诉人颜XX、湖南XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人株洲县龙凤乡装卸队（以下简称龙XX卸队）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民一初字第1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人颜XX及其委托诉讼代理人王XX、上诉人XX公司的委托诉讼代理人陈建军到庭参加诉讼。被上诉人龙XX卸队经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

颜XX上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人赔偿金96747.6元，支付经济补偿金48373.8元；2、改判被上诉人补足上诉人2014年6月和2014年7月的工资为5852.9元；3、改判被上诉人赔偿上诉人养老保险费损失64046.4元；4、改判被上诉人支付上诉人2008年1月至2014年7月未安排年休假工资14827.2元；5、改判被上诉人支付上诉人2003年1月至2014年7月周休日加班工资110833.32元；6、改判被上诉人支付上诉人2003年1月至2014年1月每年停工两个月工资30580元。事实和理由:1、上诉人在规定医疗期间，被上诉人以上诉人生病、无力胜任工作为由辞退上诉人，并于2014年7月26日有计划、有步骤、迅速的安排第三人顶替上诉人的工作。被上诉人单方违法解除劳动关系，严重损害了上诉人的合法权益。2、一审法院不处理上诉人增加的诉讼请求，系认定有误，适用法律不当，请求二审法院依法予以改正。上诉人请求赔偿金、经济补偿金均是基于上诉人与被上诉人已经解除劳动关系的同一事实，具有不可分性。本案在劳动人事争议仲裁委员会审理时，也未向上诉人阐明支付赔偿金和经济补偿金的区别，故应当合并审理。3、一审法院对于上诉人主张的养老保险费损失计算有误，适用法律不当。并不是2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》首次要求企业应该为劳动者购买基本养老保险，一审法院自2011年7月1日后开始计算上诉人的养老保险费用，系适用法律明显不当。4、一审法院对于上诉人主张未安排年休假工资、周末加班工资以及停工期工资认定事实不清，适用法律不当，应予改判。

XX公司辩称，XX公司与颜XX不存在劳动关系，不应当对上诉人的请求承担任何责任。

XX公司上诉请求：1、依法撤销（2015）株石法民一初字第1210号民事判决第一项；2、依法维持（2015）株石法民一初字第1210号民事判决第二项；3、XX公司在本案中不承担责任。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，认定上诉人与被上诉人颜XX构成劳动关系没有事实和法律依据。被上诉人颜XX的报酬不是由上诉人发放，被上诉人颜XX与被上诉人株洲县龙凤乡装卸队签订了劳动合同，其与上诉人未签订劳动合同。被上诉人颜XX是被派驻上诉人处完成承包人的工作，其日常管理与工作期间的管理与考核均由被上诉人株洲县龙凤乡装卸队等承包单位实施。2、一审法院违法采用未经质证的证据。上诉人与何XX签订的协议书在庭审中未经过质证，不能作为证据使用。3、一审法院对被上诉人颜XX带薪年休假天数计算错误。一审法院认为2008年1月1日起，被上诉人颜XX与上诉人构成劳动关系，从2008年1月1日至2014年7月被上诉人颜XX离职时止，共工作年限未满10年，带薪年休假天数应为每年5天。4、被上诉人颜XX的诉讼请求超过诉讼时效。

颜XX辩称：1、XX公司上诉没有事实和法律依据，一审关于颜XX与XX公司存在劳动关系事实清楚，依据充分；2、证人何XX的证词经过了庭审举证质证，一审法院采纳该证据符合法律规定；3、一审法院对于年休假的计算方式正确；4、颜XX是2014年7月25日被株洲县龙XX卸队和XX公司辞退，颜XX提起劳动争议没有超过诉讼时效。

龙XX卸队未出庭也未提供书面答辩意见。

颜XX向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付赔偿金96747.6元；2、被告补足原告2014年6月和2014年7月的工资5852.9元；3、被告赔偿原告养老保险费损失64046.4元和医药费损失4596.54元；4、被告补足原告2004年1月至2014年7月未安排年休假工资22240.8元；5、被告补足原告2003年1月至2014年7月未安排周休日工资110833.32元；6、被告支付原告2003年1月至2014年1月每年停工两个月工资88685.3元。

一审法院认定事实：被告XX公司自2003年开始，先后与株洲县龙凤乡企业管理办公室、龙XX卸队等企事业单位达成了劳务承包协议，以劳务外包为名，由上述劳务承包单位组织农村户籍人员前往被告XX公司务工。

原告自2003年1月13日开始，经由劳务承包单位前往被告XX公司处工作。2014年4月1日，原告与被告龙XX卸队签订了书面劳动合同。2014年7月25日，原告离开被告XX公司处的工作岗位。2014年7月31日，原告前往株洲市XX公司从事保安工作至今。

2013年11月前，原告的报酬均由劳务承包单位现金发放，2013年11月后，原告的报酬由被告XX公司通过银行转账发放。

被告XX公司与被告龙XX卸队于2012年9月1日及2013年9月1日先后签订了2次承包期限为一年的生产任务承包合同。龙凤乡企业管理办公室、被告龙凤乡装卸队均无劳务派遣业务资质。

原告在被告XX公司工作期间未享受带薪年休假，被告亦未向原告支付带薪年休假工资。被告龙XX卸队于2014年以货币形式每月向原告发放了300元的社保补贴，共计2700元。原告自身投保了2009年至2014年期间的城乡居民社会养老保险、株洲县新农合医疗保险，并向株洲市社保局一次性补缴了2004年至2014年的基本养老保险费用，其中2011年7月1日至2014年7月25日期间，应由企业缴纳的基本养老保险费用为10770.7元。

原告离职前十二个月的平均工资为2974.55元。

一审法院认为,本案的争议焦点为：一、原告的劳动关系如何确定。二、原告的各项诉请是否应获支持。现详述如下。

一、原告颜XX系农村居民，于2003年1月起，经龙凤乡企业管理办公室、被告龙凤乡装卸队等企事业单位组织前往被告XX公司务工，对于原告此种在国家规定的劳动年龄内，有劳动能力并与城镇用人单位形成劳动关系的非城镇户籍的进城务工人员，曾有的称谓为“农民工”。“农民工”是我国在特殊的历史时期出现的一个特殊社会群体。

2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，确定了我国用工法定的原则，即只允许用人单位采取劳动合同或劳务派遣的形式用工，不允许用人单位恣意新创其他非法定的用工形式。2012年12月28日，《中华人民共和国劳动合同法》修订后，其第六十六条第一款规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”进一步明确了上述观点。

劳务外包与以劳务外包为名的用工。所谓的劳务外包，通常意义上的理解是企业或其他组织将其部分业务或职能工作发包给相关单位，由该单位自行安排人员按照发包方的要求完成相应的业务或工作，发包方支付酬金，承包方交付成果。劳务外包的核心要素是工作成果，属于“事”的范畴，而用工的核心则是“人”。在整个劳务外包的过程中，从事劳务外包的劳动者由承包方直接管理，发包方不得直接对其进行管理，发包方的各种规章制度也不适用于从事劳务外包的劳动者，否则应视为以劳务外包为名，行用工之实。

在本案中，被告XX公司在与株洲县龙凤乡企业管理办公室所签订的生产任务承包合同书第七条注明“龙凤乡企业办劳务人员属双重管理，甲方（即被告XX公司）所在单位承担主要的管理职能（包括生产任务、工作质量、现场文明生产、安全教育等），同时要对所属人员的工作进行统计和考核，龙凤乡企业办指派的管理人员（队长）负责对龙凤乡企业办劳务人员进行日常管理和协调（包括劳务合同的签订，员工完成工作任务的统计，人员组织、调配及安全教育等）…”。被告XX公司与被告龙XX卸队前任队长何XX所签订的协议书第二条记明“稳定现有在甲方（被告XX公司）工作的员工，不得唆使、带走人员，致使甲方生产不正常，不得采用诽谤或不正当言行等非正常手段给甲方造成影响”，该协议第五条记明“甲方（被告XX公司）一次性给予乙方（何XX）人民币30000元整作为在甲方工作期间的各类保险，陈年旧账，补偿等一切费用。”被告XX公司自2013年11月后直接向原告等龙凤乡劳务人员直接转账发放工资。基于上述事实，可以认定被告XX公司以劳务外包之名，行用工之实。又因被告龙凤乡装卸队等“劳务承包方”并无从事劳动派遣业务之资质，故应认定自2008年1月1日起，原告颜XX与被告XX公司构成劳动关系。2008年1月1日之前，被告XX公司的“劳务外包”用工形式并未有法律明确禁止，可认为原告与被告龙XX卸队等“劳务承包方”构成劳动关系。

二、对于原告的各项诉请，一审法院分析评判如下：

1、原告要求被告支付赔偿金96747.6元，其理由为被告违法解除劳动合同，但其主张仅有原告自身的陈述，并无其他直接证据证明被告存在违法解除劳动合同之事实，被告在庭审过程中也明确表示从未解除过与原告间的劳动关系，同时原告于2014年7月25日离开被告XX公司处的工作岗位，2014年7月31日即前往株洲市XX公司从事保安工作。基于上述事实，应认为原告颜XX系自身单方离职，用人单位并未违法解除劳动合同，对原告该项诉请，不予支持。

2、对于原告要求被告补足2014年6月和2014年7月的工资共计5852.9元的请求。原告在2014年6月3日至7月7日的病休期间，被告XX公司向其支付的6月和7月工资分别为759.4元及1450元，依据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条之规定，并未低于2014年株洲市最低工资标准的80%，对原告的该项诉请，不予支持。

3、相较城镇居民，农村居民通常享有集体土地使用权，因此在很长一段时间内，两者在社保方面是存在一定差异的。《中华人民共和国社会保险法》实施前，参照湖南省的相关规定，进城务工的农村居民之社会保险仅局限于工伤和医疗等最基本的社会保险。2011年7月1日，《中华人民共和国社会保险法》正式实施，该法律明确规定，无论职工的身份是城镇居民亦或农村居民，用人单位均必须为其缴纳法定社会保险，因此在原告颜XX发现自身基本养老保险存在断档，并自行补缴了2004年4月1日至2014年12月31日的基本养老保险费用的情况下，被告XX公司应负担原告2011年7月1日至2014年7月25日期间的10770.7元保险费用，扣除被告之前以补贴形式发放给原告的2700元，被告XX公司仍应向原告支付8070.7元；对于原告所主张的医药费损失5852.9元，因原告所提交的医药费收据上已明确记明医保类型为株洲县农合，原告完全可以依据新农合的规定按比例报销相应医疗费用，故对原告主张的医药费损失诉求不予支持。

4、对于原告所主张的2004年1月至2014年7月的年休假工资22240.8元，需明确《职工带薪年休假条例》的施行时间是2008年1月1日，原告主张2008年1月1日之前的带薪年休假是没有具体法律依据的，同时根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定“…单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排”之规定，可以认为劳动者对当年的年休假维权主张，最迟应于下年度结束后一年内提出维权要求，否则超过仲裁时效，视为放弃权利。基于上述理由，原告所主张的2013年及2014年1月至7月期间的年休假工资，予以支持。原告2003年1月进入被告XX公司工作，至2013年1月，其工作年限已满10年，又因其于2014年7月离职，故依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，确定其2013年至2014年7月期间的带薪年休假天数为15天，带薪年休假工资的具体金额为2974.55元/月÷21.75天×15天×300%-已发工资报酬=4102.82元。

5、原告所主张的2003年1月至2014年7月周休日加班工资，该项诉求缺乏基本的证据支撑，不予支持；

6、原告所主张2003年1月至2014年1月的停工工资，原告无法说明每年停工的起止时间，仅笼统的表示每年停工期为2个月，被告对原告停工之说法也不予认可，原告该项主张缺乏事实依据，不予支持。

综上所述，被告XX公司应向原告颜XX支付基本养老保险补偿8070.7元，带薪年休假工资4102.82元，共计12173.52元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十六条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第九十五条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用 的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告湖南XX公司支付原告颜XX基本养老保险补偿基本养老保险补偿8070.7元，带薪年休假工资4102.82元，共计12173.52元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告颜XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，一审法院决定予以免收。

二审中，上诉人颜XX、XX公司和被上诉人龙XX卸队均未提交新证据。对一审采信的证据，二审予以确认。

经二审审理查明：上诉人XX公司自2003年开始，先后与株洲县龙凤乡企业管理办公室、龙XX卸队等企事业单位签订了生产任务承包合同，生产任务承包合同实际上属于派遣协议，而签订协议的上述企事业单位均无劳务派遣资质。上诉人颜XX自2003年开始被上述企事业单位派遣至上诉人XX公司工作。

2014年1月1日上诉人颜XX与被上诉人龙XX卸队签订了书面劳动合同。2014年7月25日，上诉人颜XX离开上诉人XX公司处的工作岗位。2014年7月31日，上诉人颜XX前往株洲市XX公司从事保安工作至今。

2013年11月前，上诉人颜XX的报酬均由各劳务派遣单位现金发放，2013年11月后，上诉人颜XX的报酬由上诉人XX公司通过银行转帐发放。

上诉人XX公司与株洲县龙凤乡企业管理办公室于2012年9月1日签订合同期为一年的生产任务承包合同，上诉人XX公司与龙XX卸队于2013年9月1日签订了合同期为一年的生产任务承包合同。

上诉人颜XX在上诉人XX公司工作期间未享受带薪年休假，也未领取带薪年休假工资。上诉人颜XX从上诉人XX公司及被上诉人龙XX卸队共领取了社保补贴金2700元。上诉人颜XX自身投保了2009年至2014年期间的城乡居民社会养老保险、株洲县新农合医疗保险，并向株洲市社保局一次性补缴了2004年1月1日至2014年12月31日的基本养老保险费用，其中2004年1月1日至2014年7月25日期间，应由企业缴纳的基本养老保险费用为36972.24元。

上诉人颜XX离职前十二个月平均工资为3471.12元。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点为：1、上诉人颜XX的劳动关系应如何确定？2、上诉人颜XX的各项诉讼请求是否有事实和法律依据？本院评述如下：

一、关于上诉人颜XX的劳动关系应如何确定的问题

从2003年开始，上诉人颜XX被株洲县龙凤乡企业管理办公室、龙XX卸队等企事业单位派遣至XX公司工作。上诉人XX公司与株洲县龙凤乡企业管理办公室、龙XX卸队等企事业单位签订的生产任务承包合同书，实质上是一种派遣协议，株洲县龙凤乡企业管理办公室、龙XX卸队等企事业单位是用人单位，XX公司是用工单位。由于上述企事业单位均无劳务派遣资质，所以劳务派遣行为无效。而上诉人颜XX被不同的主体派遣至同一单位即上诉人XX公司的同一岗位工作长达十一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，上诉人颜XX的损失应由上诉人XX公司承担，株洲县龙凤乡企业管理办公室、龙XX卸队等企事业单位承担连带赔偿责任。上诉人XX公司以其与上诉人颜XX不构成劳动关系为由主张不承担责任，于法无据，本院不予支持。

二、关于上诉人颜XX的各项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题

1、对于上诉人颜XX主张的赔偿金96747.6元、经济补偿金48373.8元的请求。上诉人颜XX在申请劳动仲裁时没有提出经济补偿金的请求，故该项请求在二审中不予审查。上诉人颜XX在一审、二审中均没有提交证据证明XX公司及龙XX卸队存在违法解除劳动合同的事实，可以认定系颜XX单方离职。根据法律规定，不需要支付赔偿金，故对于上诉人的该项请求，本院不予支持。

2、对于上诉人颜XX要求补足2014年6月和2014年7月工资共计5852.9元的请求。上诉人颜XX在2014年6月3日至2014年7月7日病休期间，上诉人XX公司分别支付了其6月和7月工资为759.4元和1450元。根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条之规定，病伤假工资不得低于当地最低工资标准的80％。经查，2014年株洲市城区最低工资标准为1265元/月，上诉人颜XX6月的工资低于该标准，应发放的金额为1265×80％=1012元，扣除颜XX之前已领取的759.4元，XX公司、龙XX卸队在252.6元范围内承担连带赔偿责任。

3、对于上诉人颜XX主张的养老保险费损失64046.4元的请求。上诉人颜XX发现自身基本养老保险存在断档的情况下，自行补缴了2004年1月至2014年12月的基本养老保险费用。2003年至2014年7月25日颜XX一直在XX公司工作，故XX公司应负担颜XX2004年1月至2014年7月25日期间的36972.24元保险费用，扣除颜XX以补贴形式领取的2700元，XX公司仍应负担34272.24元。2014年1月1日上诉人颜XX与被上诉人龙XX卸队签订了书面劳动合同，龙XX卸队应对2014年1月1日至2014年7月25日期间的基本养老保险补偿2037.84元承担连带赔偿责任。

4、对于上诉人颜XX主张2008年1月至2014年7月年休假工资14827.2元的请求。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“……单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”之规定，即用人单位如果本年度没有安排劳动者休满当年度年休假，可在下年度结束前安排补休完。未休完的年休假权益，劳动者最迟应于下年度结束后一年内申请劳动仲裁，否则超过仲裁时效。本案中，株洲市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月20日受理上诉人颜XX劳动仲裁申请，上诉人颜XX2013年7月20日前未休年休假工资因已超过仲裁时效，本院不予支持。上诉人颜XX自2003年1月在XX公司工作，至2013年7月，其工作年限已满10年。因其2014年7月25日自动离职，确定其2013年7月20日至2014年7月25日期间的带薪年休假天数为10天，带薪年休假工资为3471.12÷21.75×10×300%-已发工资报酬=3191.83元。XX公司、龙XX卸队在3191.83元范围内承担连带赔偿责任。

5、对于上诉人颜XX主张2003年1月至2014年7月周休日加班工资及2003年1月至2014年1月停工工资的请求，因缺乏证据证明，本院均不予支持。

上诉人XX公司应向上诉人颜XX支付2014年6月工资补偿252.6元，基本养老保险补偿34272.24元，带薪年休假工资3191.83元，共计37716.67元。龙XX卸队对2014年1月1日至2014年7月25日期间上诉人颜XX的损失即：2014年6月工资补偿252.6元、带薪年休假工资3191.83元、2014年1月1日至2014年7月25日基本养老保险补偿2037.84元，共计5482.27元承担连带赔偿责任。

被上诉人龙XX卸队经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃相应的诉讼权利。

综上所述，上诉人颜XX的上诉请求部分成立，予以部分支持。上诉人XX公司的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实和适用法律部分错误，对原审判决，二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民一初字第1210号民事判决第二项即“驳回原告颜XX的其他诉讼请求”；

二、变更湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民一初字第1210号民事判决第一项为：由湖南XX公司支付颜XX基本养老保险补偿34272.24元，带薪年休假工资3191.83元；

三、由湖南XX公司支付颜XX2014年6月工资补偿252.6元；

四、株洲县龙凤乡装卸队对颜XX2014年6月工资补偿252.6元、带薪年休假工资3191.83元、2014年1月1日至2014年7月25日基本养老保险补偿2037.84元，共计5482.27元承担连带赔偿责任。

以上款项于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均依法予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梁雄文

代理审判员　　黄慧娟

代理审判员　　黄洪波

二〇一七年一月二十二日

书　记　员　　王　琳

附：本案适用的法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。