余XX与马X、向XX等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：余XX，男，土家族，1965年12月23日生，住重庆市石柱土家族自治县。

委托代理人：秦XX，重庆XX律师。

委托代理人：丁X，重庆XX律师。

被上诉人（原审被告）：马X，男，土家族，1989年12月4日生，住重庆市石柱土家族自治县。

被上诉人（原审被告）：向XX，男，土家族，1966年3月13日生，住重庆市石柱土家族自治县。

被上诉人（原审被告）：中国XX公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县。

负责人：杨X，该公司经理。

委托代理人：周X，重庆XX律师。

委托代理人：眭庭方，重庆XX律师。

上诉人余XX与被上诉人马X、向XX、中国XX公司（以下简称平安XX公司）机动车交通事故责任纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年5月29日作出（2014）石法民初字第00194号民事判决。余XX不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年9月1日对上诉人余XX及其委托代理人秦XX，被上诉人向XX，平安XX公司委托代理人眭庭方进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：2013年4月30日7时20分，被告马X驾驶车牌为渝HXXX号轻型货车从石柱土家族自治县XX到石柱县城，沿大沙XX行驶至大沙XX10公里200米处，因占道行驶，与原告余XX驾驶的车牌为渝HXXX号普通摩托车相撞，造成原告余XX受伤，两车部分受损的交通事故。原告余XX受伤当日被送往重庆市石柱土家族自治县中医院住院治疗，于2013年8月6日出院，共住院98天。2013年4月30日，石柱土家族自治县公安局交通巡逻警察大队作出第500XXXX01301121号道路交通事故认定书认定被告马X负本次事故的全部责任，原告余XX无责任。2013年11月5日，重庆XX委托重庆市XX对原告余XX的伤残等级、住院期间及出院后是否需要护理、护理人数及天数、出院后需要休息多长时间才能从事轻微体力劳动、后续医疗费用、营养费进行鉴定。2013年11月10日，重庆市XX作出鉴定意见：1.余XX的左下肢功能障碍属Ⅷ级伤残；2.余XX住院期间需一人护理，出院后需一人护理2-3月，以后取出内固定需要一人护理12-15天；3.余XX出院后需要休息6-8月才能从事轻微体力劳动；4.余XX的后续医疗费用约需6000-8000元；5.余XX需要营养支持10-12周，每天的费用约为两人的基本生活费用。在审理过程中，被告平安XX公司对原告余XX的伤残等级有异议，并申请重新鉴定。2014年3月14日，经石柱土家族自治县人民法院委托，西南政法大学司法鉴定中心对原告余XX的伤残等级进行重新鉴定。2014年3月17日，西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见：原告余XX目前属于一个Ⅹ（10）级残。

另查明：原告余XX在重庆市石柱土家族自治县中医院共花去医疗费69573.40元，救护车费200元，共计69773.40元，均由被告向XX支付。被告向XX在原告余XX住院期间还支付了护理费900元。被告向XX系渝HXXX号轻型货车的所有人，该车在被告平安XX公司投保了交强险和商业险，其中交强险的医疗费赔偿限额为10000元，伤残死亡赔偿金的赔偿限额为110000元；商业险的赔偿限额为200000元。本次事故发生在保险期内。根据双方的商业险合同约定，在交通事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故免赔率为20%。被告马X系被告向XX雇请的驾驶员，本次交通事故发生时，被告马X根据被告向XX的安排出车。

再查明：原告余XX与其妻子马XX共生育一子一女，儿子余XX已成年，女儿余XX于1996年12月18日，现在读书。原告余XX的户籍所在地为重庆市石柱土家族自治县XX马鹿村兴隆组49号，系农村居民。原告余XX一家自2011年11月30日至2013年11月29日在重庆市石柱土家族自治县南宾镇万寿大道怡然居B-4-3马兹伦家租房居住，该处属于城镇范围。原告余XX在2012年3月1日至2013年4月29日在重庆XX从事木工工作。原告余XX住院期间是其儿子余XX在护理。

余XX一审诉称：2013年4月30日7时20分，被告马X驾驶车牌为渝HXXX号轻型货车从重庆市石柱土家族自治县XX到石柱县城，沿大沙XX行驶至大沙XX10公里200米处，因占道行驶，与原告余XX驾驶的车牌为渝HXXX号普通摩托车相撞，造成原告余XX受伤，两车部分受损的交通事故。被告马X负本次事故的全部责任。经重庆市XX鉴定：1.余XX的左下肢功能障碍属Ⅷ级伤残；2.余XX住院期间需一人护理，出院后需一人护理2-3月，以后取出内固定需要一人护理12-15天；3.余XX出院后需要休息6-8月才能从事轻微体力劳动；4.余XX的后续医疗费用约需6000-8000元；5.余XX需要营养支持10-12周，每天的费用约为两人的基本生活费用。原告在交通事故中受到损害，被告应予赔偿。原告遂诉至人民法院，请求依法判令：1.被告马X、向XX赔偿原告余XX医疗费（出院后复查费）360元、住院伙食补助费1960元、营养费3850元、后续医疗费7000元、残疾赔偿金142779.90元（包括被扶养人生活费4971.90元）、护理费12997.68元、误工费16641.32元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3100元，共计208688.90元；2.被告平安XX公司在机动车交通事故强制责任（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称商业险）范围内承担赔偿责任，在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金；3.由被告向XX承担本案的诉讼费用。

马X一审辩称：对本次事故无异议，原告确因本次事故受伤，应该得到赔偿。

向XX一审辩称：原告确因本次事故受伤，应该得到赔偿。原告主张的费用中误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金计算标准过高，误工费、护理费应当参照重庆市上一年度农、林、牧渔业的平均收入标准来计算，被告向XX已经支付了原告护理费900元。被告向XX的车辆在被告平安XX公司投保了交强险和商业险，应当由被告平安XX公司在交强险和商业险限额范围内先行赔付，不足部分才由被告向XX赔偿。原告余XX在住院期间的医疗费用均由被告向XX全部垫支，在本案中应当一并处理，由被告平安XX公司直接支付给被告向XX。

平安XX公司一审辩称：原告主张的残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金计算标准过高，原告系农村居民，残疾赔偿金应当按照农村居民的标准计算，对伤残等级有异议，申请重新鉴定。根据《中华人民共和侵权责任法》规定，被扶养人生活费不应支持。被告向XX的车辆未投保不计免赔，根据商业险合同的约定，应当免赔20%。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的赔偿责任主体及责任划分；二、原告起诉的各项费用应如何计算。

关于本案赔偿责任主体的认定及责任的划分。根据公安机关出具的交通事故认定书，被告马X对本次事故的发生负有全部过错，应当对本次事故承担全部赔偿责任，原告对本次事故的发生没有过错，不承担任何责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。被告马X系被告向XX雇请的驾驶员，本次交通事故发生时，被告马X根据被告向XX的安排出车，故被告马X给原告余XX造成的损害应当由被告向XX承担赔偿责任。被告平安XX公司先在交强险赔偿限额内对原告余XX的损失承担赔偿责任，对于超过交强险赔偿限额范围的损失，由被告平安XX公司在商业险限额内按照商业险合同在被告向XX应赔偿的限额范围内予以赔偿，被告向XX应赔偿的金额超出商业险限额范围的部分，由被告向XX赔偿。

关于原告起诉的各项费用应如何计算。1.医疗费：原告余XX在出院后花去医疗费360元，并提供门诊医药费专用收据为证，经过核对，原告余XX出院后花去门诊医药费共计360.60元，由于原告余XX仅主张360元，对此予以支持；2.住院伙食补助费：原告主张共住院98天，按照20元／天的标准计算，住院伙食补助费为1960元，原告的主张合理，对此予以支持；3.营养费：原告余XX主张出院后需要加强营养，根据司法鉴定意见需要营养支持11周即77天，每天的费用约为两人的基本生活费用，按照每人25.00元／天计算，营养费为3850元。根据鉴定意见其需要营养支持10-12周，每天的费用约为两人的基本生活费用，本院酌定原告余XX需要营养支持10周即70天，按照每人10元／天，其营养费应为1400元（10元／天／人×2人×70天＝1400元）；4.后续治疗费：原告余XX主张根据鉴定意见，后续治疗费为7000元。根据鉴定意见原告余XX的后续治疗费约需6000-8000元，故酌定后续医疗费6000元为必要费用；5.残疾赔偿金：原告余XX认为根据重庆市XX出具的鉴定意见，其构成Ⅷ级伤残，按照2012年度重庆市城镇居民可支配收入22968元／年的标准计算20年，其残疾赔偿金为137808元（22968.00元／年×20年×30%＝137808元）。被告平安XX公司对其伤残等级不服，并申请重新鉴定，西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见认为原告余XX伤残等级为Ⅹ级。原告余XX对该份司法鉴定意见书有异议，认为西南政法大学司法鉴定中心对鉴定工作不负责任，出具的鉴定结论缺乏科学依据，鉴定意见丧失权威和公信力，申请本院重新选定鉴定机构作权威的司法鉴定意见或者申请鉴定人出庭作证接受质询。经过释X，原告不申请鉴定人出庭作证接受质询，但仍然要求重新选定鉴定机构作出鉴定。重新鉴定的机构是双方共同选定的，其重新作出的司法鉴定意见可以作为定案的依据，不同意原告余XX的重新鉴定申请。户籍登记地在农村的受害人，在发生道路交通事故时已经在城镇连续居住一年以上，且有正当生活来源的，可以按照城镇居民标准计算赔偿数额。原告虽系农村户口，但自2011年11月30日起在城镇居住至今，并有正当生活来源，在本次交通事故发生时，其连续居住的时间超过一年，故原告的残疾赔偿金可以按照2012年度城镇居民人均可支配收入22968元／年的标准计算，其残疾赔偿金应为45936元（22968元／年×20年×10%＝45936元）。被扶养人生活费：原告余XX有一个被扶养人秦X，秦X已年满17周岁，有原告余XX和马XX两个扶养人。秦X虽系农村居民，但其自2011年11月30日起跟随原告余XX在城镇居住至今，可按照重庆市XX城镇居民人均消费性支出16573元／年的标准计算生活费，故其被扶养人生活费应为828.65元（16573.00元／年×1年×10%÷2＝828.65元）。故原告余XX的残疾赔偿金共计应为46764.65元（45936元＋828.65元＝46764.65元）；6.误工费：原告余XX认为因受伤造成其误工损失，从2013年4月30日受伤，计算至定残日2013年11月10日前一天即2013年11月9日共误工194天，其误工费按照2012年度重庆市建筑业城镇私营单位在岗职工年平均工资31310元／年的标准计算，其误工费标准为85.78元／天（31310元／年÷365天＝85.78元／天），故其误工费为16641.32元（85.78元／天×194天＝16641.32元）。原告余XX的主张合理，应予支持；7.护理费：原告余XX主张住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理75天，取出内固定后需一人护理13天，护理时间共计为186天，按照2012年度重庆市居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位在岗职工年平均工资25508元／年的标准计算，其护理费标准应为69.88元／天（25508元／年÷365天＝69.88元／天），故其护理费为12997.68元（69.88元／天×186天＝12997.68元）。根据鉴定意见原告余XX住院期间需一人护理，出院后需一人护理2-3月，以后取出内固定需要一人护理12-15天，酌定原告余XX出院后必要护理时间为2月即60天，取出内固定后必要护理时间为12天，原告共需护理时间共计为170天，其按2012年度重庆市居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位在岗职工年平均工资标准计算合理，故原告余XX的护理费应为11879.60元（69.88元／天×170天＝11879.60元）；8.精神损害抚慰金：原告余XX主张因本次事故遭受严重的精神损害，要求赔偿精神损害抚慰金20000元。本院认为，由于经过重新鉴定，原告余XX的伤残等级为Ⅹ级，因本次交通事故受伤，对原告余XX的身体及精神都造成了一定的痛苦。综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果以及本地的平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为3000元；9.鉴定费：原告余XX主张因本次事故花去鉴定费3100元，并提供发票为证。经过核对，其中伤残等级鉴定费为700元，由于经过重新鉴定，原告的伤残等级为Ⅹ级，关于伤残等级的鉴定费700元，应由原告自行承担，余下的2400元的鉴定费，予以支持。因被告平安XX公司申请重新鉴定的鉴定费发票未提交，不作处理。

综上，原告余XX的各项损失共计为90405.57元。被告平安XX公司在交强险医疗费赔偿限额范围内赔偿原告余XX9720元，在交强险死亡伤残赔偿金限额范围内赔偿原告余XX78285.57元，共计88005.57元。原告余XX剩余的损失即鉴定费2400元应由被告向XX赔偿。由于被告向XX已支付原告余XX护理费900元，故被告向XX还需支付原告余XX1500元（2400元－900元＝1500元）。被告向XX垫付的原告余XX住院期间的医疗费69773.40元，可按保险合同约定，自行向被告平安XX公司报销或索赔。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告向XX于本判决生效之日起十五日内赔偿原告余XX1500元；二、被告中国XX公司于本判决生效之日起十五日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿原告余XX88005.57元；三、驳回原告余XX的其他诉讼请求。案件受理费1442元，减半收取721元，由原告余XX承担415.19元，被告向XX承担305.81元。

余XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用、鉴定费用由三被上诉人承担。具体理由如下：1.原审判决不采信重庆市XX石司鉴（2013）医鉴字第210号鉴定意见书伤残等级鉴定意见，并拒绝上诉人重新鉴定申请缺乏法律依据。2.原审事实认定和判决结果错误。上诉人的伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费的计算标准应当按照2013年度的重庆市城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出、在岗职工年平均工资标准计算、赔付。原审判决认定的误工费、护理费计算方法错误。根据原劳动和社会保障部2008年1月3日发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定，日工资＝月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数为21.75天。职工的日工资计算方法应为：日工资＝全年工资收入÷12月÷21.75天／月＝全年工资收入÷261天，而不应是原审判决认定的全年工资收入数额÷365天。原审判决认定的营养费补偿标准过低，基本生活费的标准至少不应低于住院伙食补助费的标准。

被上诉人向XX答辩称：不同意上诉人的意见。

被上诉人平安XX公司答辩称：我们不认同上诉人的上诉。理由：1.一审鉴定时鉴定机构是双方当事人共同选定的，现在上诉人又不同意鉴定结论，上诉人的上诉理由不能成立。2.一审时上诉人是放弃了申请鉴定人员出庭的权利。3.一审判决误工费、营养费的计算是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，依据充分，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人马X未作答辩。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，二审中当事人的争议焦点是：1.余XX申请重新鉴定应否支持；2.一审适用的损害赔偿标准是否正确；3.一审判决误工费、护理费的计算方法是否有误；4.一审判决确定的营养费标准是否恰当。现分析评判如下：

（一）关于焦点一。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。西南政法大学司法鉴定中心是一审法院委托并经当事人协商选定的有鉴定资格的鉴定机构，余XX以西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见与其单方委托的重庆市XX的鉴定意见相差两级，西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见缺乏明确的科学计算依据为由，请求对其伤残等级进行重新鉴定。本院审查后认为，鉴定结论的差别不是法定的申请重新鉴定的理由，余XX提出的西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定意见缺乏明确的科学计算依据的理由没有事实依据和法律依据支撑，故余XX的两个申请重新鉴定的理由均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院对其重新鉴定的申请不予准许。一审法院采信西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见认定余XX的伤残等级并无不当。

（二）关于焦点二。余XX在一审中明确请求三被上诉人按照2012年度的重庆市城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出、在岗职工年平均工资标准支付相关赔偿费用，其在一审诉讼过程中未就该诉讼请求予以变更，故对其在二审中提出应按2013年度的重庆市城镇居民人均可支配收入、人均消费性支出、在岗职工年平均工资标准支付相关赔偿费用的主张，本院不予支持。

（三）关于焦点三。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院按照2012年度重庆市建筑业城镇私营单位在岗职工年平均工资31310元／年÷365天计算确定余XX的误工费标准为85.78元／天符合法律规定。劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》所称月计薪天数21.75天是指职工每月的工作天数，余XX从事的木工劳务，是按日获取劳动报酬，且其收入和工作时间均不固定，故对其误工费的计算不适用劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定。同理，护理是一项特殊工种，患者每天都需要护理，因此护理费的计算亦不适用劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定。

（四）关于焦点四。一审法院按照基本生活费10元／天的标准，酌定余XX需营养费1400元，余XX认为基本生活费标准应不低于住院伙食补助费20元／天的标准，鉴于基本生活费无法定的标准，一审法院确定的营养费总额基本合理，故本院对营养费金额不作调整。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人余XX的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1442元，由余XX负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

审　判　长　　丁咏梅

代理审判员　　彭松涛

代理审判员　　陈XX

书　记　员　　高XX