以案说法：工程未经验收，实际施工人能否主张工程款？

  《建设工程施工合同施法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。该条规定实际施工人主张工程款的前提为建设工程经竣工验收合格。

实务操作中，经常会出现如下情形：1未竣工验收时实际施工人能否主张进度款；2未竣工验收但发包人占有使用了，能否主张工程款；3未竣工验收但是实际施工人施工部分被实际施工人以外的其他施工人施工工序或工程所覆盖，能否主张工程款？

下面通过案例，进行分析判断：

案例一（驳回诉讼请求）

〖案    号〗（2015）苏中民终字第03092号

〖裁判观点〗工程既未通过竣工验收，发包人也未投入使用，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，不符合相关法律规定，不予支持。

〖判决原文〗

一审法院认为，在相关案件的审理中，被告安徽一建、安徽一建苏州分公司已承认《工程施工项目内部承包协议》中的乙方应为范某，是范某承包该工程，且生效法律文书中也认定原告非安徽一建或安徽一建苏州分公司的员工，范某系以内部承包形式进行挂靠施工。故范某应为本案所涉工程的实际施工人。范某作为无相应施工资质的个人借用资质建设工程，违反了国家强制性法律规定，双方关于该建设工程签订的《工程施工项目内部协议》应为无效。本案所涉工程已经苏州中院在（2012）苏中民仲审字第0115号民事裁定书中认定因质量问题，最终未通过竣工验收，即使在仲裁委协调下，涉案工程经整改也未能按备忘录的要求通过相城区质 监站的要求。而审理中，原、被告也一致确认，本案所涉工程发包人凯玛公司也未投入使用。故本案所涉工程既未通过竣工验收，发包人凯玛公司也未投入使用，原告作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，不符合相关法律规定，不予支持。

二审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人起诉转包人的，人民法院应当予以受理。参照范某与安徽一建苏州分公司内部承包协议中关于结算方法的约定，双方约定在建设单位迟延支付工程款或者拒付工程款的，由安徽一建协助范某催讨，得款后支付。双方并没有约定在出现上述业主未付工程款的情形下，由安徽一建苏州分公司予以先行垫付。现由于安徽一建与苏州凯玛干细胞生物工程有限公司因工程款以及工程质量等问题产生争议，致使涉案工程至今未进行竣工验收，并导致苏州凯玛干细胞生物工程有限公司亦未能向安徽一建付清全部工程余款，在此情形下，范承林作为实际施工人虽因此受到推迟获得工程款的牵连，但其向安徽一建及其苏州分公司主张剩余工程款却并不符合双方协议的约定。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。

案例二（驳回诉讼请求）

〖案    号〗厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第2884号

〖裁判观点〗无证据证明讼争工程已竣工验收合格，且当事人未申请鉴定，已完成工作量目前暂无法确定，故其要求支付工程款的相关上诉主张，缺乏依据，本院不予支持

〖判决原文〗

二审法院认为，中亿建公司未取得相应的建筑施工资质而与五洲公司签订关于转包讼争工程的《协议书》，违反了法律强制性规定，原审认定《协议书》无效是准确的。本案中，中亿建公司主张参照《协议书》的约定支付工程价款，但其并无证据证明讼争工程已竣工验收合格，且当事人未申请鉴定，已完成工作量目前暂无法确定，故其要求五洲公司参照《协议书》支付工程款的相关上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。中亿建公司主张讼争工程已投入使用依法应视为工程质量已得到发包人认可、应视为通过竣工验收，但其所依据的公证书并不足以证明系发包人擅自使用了讼争工程，中亿建公司的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。

   案例三（驳回诉讼请求）

〖案    号〗常德市中级人民法院（2016）湘07民终1505号

〖裁判观点〗在发包方与承包方签订的合同无效的情形下，建设工程质量必须合格，承包方才能参照合同约定要求发包方支付相应工程款。

〖判决原文〗

一审认为，焦点二，刘某、莫某要求各原审被告支付2200000元工程款是否有事实和法律依据？本案中，农贸市场项目未取得建设工程规划许可证，承包方即刘某、莫某、王某也未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，发包方与承包方签订的合同应认定无效。

根据《中华人民共和国标准化法》第二条第（四）项、第七条、《中华人民共和国标准化法实施条例》第十八条第三项的规定，工程质量标准系强制标准，当事人之间不得通过约定降低、放弃该标准。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、国务院《建设工程质量管理条例》第二十六条的规定，施工方承担质量责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条的规定，在发包方与承包方签订的合同无效的情形下，建设工程质量必须合格，承包方才能参照合同约定要求发包方支付相应工程款。本案中，承包方并未举证证明工程质量合格，故应承担相应举证不能的责任。因此，对刘某、莫某等要求支付工程款的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。

二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程岩嘴乡农贸市场项目未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，承包方即刘某、莫某、王某没有建筑施工企业资质，发包方与承包方签订的《岩嘴乡农贸市场建设项目施工承包合同》违反国家法律强制性规定应认定无效。涉案工程虽然基本完工，但并未验收，刘建华、莫建新没有提供验收合格的证据，不能证明涉案工程验收合格，也未提供充分证据证明涉案工程已经整体交付使用，故刘某、莫某请求依照双方结算情况支付220万元工程价款没有依据，本院不予支持。

案例四（发包人擅自使用，视为已验收合格）

〖案    号〗最高人民法院（2017）最高法民申3155号

〖裁判观点〗涉案工程未竣工验收，即已经交付给发包人铭威公司投入使用，故发包人无权以工程未经竣工验收为由拒付工程价款，刘某作为承包人有权向发包人主张工程价款。

〖判决原文〗

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据本案事实，刘某借用建亚公司资质承包涉案工程，又将钢结构工程分包给不具有资质的吕某，依法刘某与发包方铭威公司、吕某之间的合同均属无效合同。涉案《轻钢彩板施工合同书》虽为无效合同，由于施工人吕某所投入的材料人工已经物化于涉案工程，而涉案工程未竣工验收，即已经交付给发包人铭威公司投入使用，故发包人无权以工程未经竣工验收为由拒付工程价款，刘某作为承包人有权向发包人主张工程价款。同理，吕某作为实际施工人，亦有权要求刘某按照合同约定支付工程价款。涉案工程在交付给发包人铭威公司后，工程价款结算的条件即已成就，刘某未及时支付工程价款，对由此造成的工程欠款利息损失，应予赔偿，故原审判决判令刘某向吕勇支付工程欠款，并自工程交付之日即2013年9月1日起支付工程欠款利息，合法有据。

案例五（工程已为发包方收取并使用，就视为质量合格）

〖案    号〗最高人民法院（2016）最高法民申3781号

〖裁判观点〗尽管案涉工程没有经过竣工验收，但该工程是铺设沥青混凝土路之前的基础工程，名爵公司进行铺设沥青混凝土工程即属于实际接收并使用案涉工程。涉工程虽未竣工验收，但该工程已为名爵公司收取并使用，应视为质量合格

〖判决原文〗

最高人民法院认为，本院经审查认为，本案系申请再审案件，应当根据申请人的再审理由进行审查，即本案是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

名爵公司主张案涉工程没有竣工验收，二审法院认定案涉工程合格，进而依据《工程计量支付月报表》认定工程量及相应价款，属于认定的基本事实缺乏证据证明。根据原审查明的事实，尽管案涉工程没有经过竣工验收，但该工程是铺设沥青混凝土路之前的基础工程，名爵公司进行铺设沥青混凝土工程即属于实际接收并使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”之规定，名爵公司的主张不能成立，二审判决认定案涉工程合格，并无不当。关于工程量认定一节，四川建明司法鉴定所出具的鉴定书依据的关键证据为《昌都县G214线至若巴公路改（扩）建工程B合同段2014年完成工程量统计表的〈公证书〉》，但该公证书仅由监理工程师到公证处说明，实际施工人罗长青、龙列光未参加公证，且该公证书未经质证，故二审法院认定鉴定书不能作为确定本案事实的证据，并无不当。《工程计量支付月报表》系名爵公司上报给西藏自治区昌都市交通局，并由法院从该局调取的复印件，二审法院根据该月报表确认工程量及相应价款，亦无不当。名爵公司该项申请再审理由不能成立。

名爵公司还主张二审法院存在法律适用错误的情形。如前所述，案涉工程虽未竣工验收，但该工程已为名爵公司收取并使用，应视为质量合格，名爵公司没有提供相反证据推翻这一认定，其主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于验收不合格的规定，没有法律依据。二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，按原始工程量据实认定工程款，适用法律正确，名爵公司该项申请再审理由亦不能成立。