李X与甘肃省XX公司、王X新劳动争议民事二审判决书

民 事 判 决 书

（2015）银民终字第830号

上诉人（原审被告）李X，女，汉族，1983年3月15日出生，河北省新城县人，公司职工，住宁夏回族自治区银川市。

委托代理人杨生智，宁XX律师。

被上诉人（原审原告）甘肃省XX公司，住所地：甘肃省兰州市。

法定代表人庞X，系该公司经理。

委托代理人韩X，宁XX律师。

委托代理人高XX，女，1988年10月14日出生，汉族，甘肃省兰州市人，系甘肃省XX公司员工，住甘肃省兰州市。

原审第三人王X新，男，汉族，住宁夏回族自治区青铜峡市。

原审第三人甘肃XX公司，住所地：甘肃省兰州市。

法定代表人贾XX，系该公司董事长

委托代理人廉洁，女，1972年1月8日出生，汉族，系甘肃XX公司员工，住甘肃省兰州市。

上诉人李X因劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民初字第1506号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人李X的委托代理人杨生智、被上诉人甘肃省XX公司（以下简称甘肃XX公司）的委托代理人高XX、韩X、原审第三人甘肃XX公司（以下简称XX公司）的委托代理人廉洁到庭参加诉讼，原审第三人王X新经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年8月6日甘肃XX公司与案外人宁XX公司签订了《2013年银川热电有限公司#4#5高温过热器管部分更换施工合同》一份，该合同约定由甘肃XX公司对宁XX公司银川XX厂主厂房内#4#5锅炉高温过热器第一圈管进行更换。由宁XX公司提供检修中所用的合金钢管材质的材料，其他辅材由甘肃XX公司提供，工作地点是银川XX厂主厂房内。签订合同后，甘肃XX公司将该工程交由甘肃省XX公司第七分公司负责实施具体工程，并由第七分公司与案外人XX公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同中约定将该工程的劳务部分分包给了XX公司，并委托王X新为该合同的项目负责人。王X新负责招用并带领本案李X的父亲李XX在银川市XX厂从事锅炉安装、更换和维护工作，以现金方式不定期支付李XX报酬。2013年8月19日22时40分许李XX驾驶摩托车在贺兰山西路西XX与他人驾驶的小型客车发生碰撞，造成李XX受伤经医院抢救无效于当日死亡的道路交通事故。

2014年1月7日，李X向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2014年5月9日，宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲字【2014】第44号仲裁裁决书裁决确认甘肃XX公司与李X之父李XX在2013年8月6日至2013年8月19日期间存在事实劳动关系。甘肃XX公司对仲裁裁决不服，故向法院提起诉讼，请求依法确认甘肃XX公司与李X的父亲李XX不存在劳动关系，并由李X承担本案诉讼费。

原审法院认为，未订立书面劳动合同但同时具备以下情形劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。虽然甘肃XX公司与李X的父亲李XX都是符合法律规定的主体资格，李XX提供的劳动也是甘肃XX公司业务的组成部分，但是甘肃XX公司将该涉案工程分包给XX公司，该公司又将工程交由王X新实际施工。对王X新雇佣李X父亲李XX并由王X新支付李XX报酬的相关事实在仲裁庭审笔录中能够证实，李X在本案庭审中也予以认可。李X父亲李XX从事的是王X新授权或指示范围内的劳务工作，在一定程度上受王X新的监督、管理和支配的，并由王X新不定期向李X父亲李XX支付报酬。李X称王X新是甘肃XX公司施工负责人，但其未提交证据证明该主张。王X新是XX公司委托的项目负责人，其非本案甘肃XX公司的职员。故甘肃XX公司没有直接招用李X的父亲李XX，也未向其支付过报酬。李X未向法庭提交由甘肃XX公司发放给李XX的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证据，也未提供其他劳动者的证言等证据证明李X父亲李XX系甘肃XX公司职工。甘肃XX公司承包涉案工程后将该工程交由其第七分公司具体施工，第七分公司将涉案工程的劳务部分分包给XX公司，该公司具有设工程的相关资质，故《建设工程施工劳务分包合同》合法有效。综上，甘肃XX公司与李X的父亲李XX之间没有签订劳动合同，也没有形成事实劳动关系。故甘肃XX公司请求依法确认其与李X父亲李XX之间不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。依照《关于确认劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第一条、第二条第二款、第五款、第四条之规定，判决如下：依法确认原告甘肃省XX公司与被告父亲李XX之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告李X负担。

李X上诉称，一、李X在一审开庭前向本案主审法官提交了相关证据的调取申请书，申请调取《宁XX公司#4#5锅炉高温过热器部分更换技术协议》（以下简称《技术协议》）原件、银公认字【2013】第00126号道路交通事故认定书原件、金少兵于2013年8月20日15时所作的询问笔录原件、宁劳人仲字【2014】第44号李X诉甘肃XX公司确认劳动关系纠纷一案庭审笔录原件，在庭审时，一审法院仅选择调取了宁劳人仲字【2014】第44号案件庭审笔录原件，对其余申请调取的证据原件并未依法予以调取，而未调取的证据原件对本案的事实认定具有至关重要的证明作用，因此，一审法院的上述行为违反《民诉法》的相关法律规定，属于程序违法。二、李X在法定期限内向一审庭审举证时向法院提交了《技术协议》复印件，证明王X新是甘肃XX公司涉案工程施工负责人。在该《技术协议》中，双方责任中约定：”施工乙方必须具备安装及检修150吨锅炉、压力9.81Mpa、温度540℃以上锅炉本体受压管道的安装及检修资质”，在协议末尾乙方处盖有甘肃XX公司公章外，在经办人处明确写有王X新的亲笔签名。该协议对于证明认定王X新是甘肃XX公司涉案工程施工负责人的事实至关重要，属关键性证据，但一审法院一方面拒绝调取上述协议原件，另一方面却又以李X没有提交证据证明王X新是甘肃XX公司施工负责人为由，不予支持李X主张，实属枉法裁判。三、在庭审时，甘肃XX公司及XX公司没有向法庭提交相关证据证明XX公司具备安装及检修150吨锅炉、压力9.81Mpa、温度540℃以上锅炉本体受压管道的安装及检修资质。同时，甘肃XX公司和XX公司也在庭审时明确表示XX公司的业务范围仅能提供劳务，而非专业安装及检修管理业务，一审法院认定XX公司具有涉案工程的相关资质，又是如何认定的？四、宁劳人仲字【2014】第44号案件庭审笔录原件中明确显示：王X新申请出庭的证人证言中，对王X新与甘肃XX公司的关系及李XX的工作性质和归属有着明确的表示和说明。但一审法院却视而不见，置若罔闻，甚至没有在一审判决书中有任何表述，令人匪夷所思。此外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《最高人民法院关于适用 的解释》的规定，结合李X提交的《技术协议》，应当认定该协议真实存在。一审法院未对庭审中双方出示的证据依法予以全面、客观审核、认定，就做出判决，是一纸错误的判决，应予撤销。五、虽然李XX不是甘肃XX公司直接招用的劳动者，但其作为甘肃XX公司施工负责人王X新所招用的人员，从事的是甘肃XX公司施工负责人安排的有报酬的劳动，受甘肃XX公司施工负责人的劳动管理，同时其提供的劳动也是甘肃XX公司业务的组成部分，因此李XX与甘肃XX公司之间已形成了事实上的劳动关系。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第一条和第二条规定，李XX与甘肃XX公司在2013年8月6日至2013年8月19日从事锅炉设备安装、更换和维护工作期间存在事实劳动关系。综上所述，一审法院在未对本案事实予以查清的情况下，且在案件审理是有意规避不利于甘肃XX公司的相关证据及事实，单方面就采信甘肃XX公司与利害关系人之间签署的协议，而不对协议是否真实存在及履行情况予以查实，就对本案作出判决，直接导致本案错判。李X在上诉状中所列事实及判决疑点，均表明本案王X新借用XX公司的资质，并非XX公司；此外，在案件一审时，关于所谓甘肃XX公司承包涉案工程后将工程交由其第七分公司具体施工，第七分公司将涉案工程中的劳务部分分包给XX公司，王X新是XX公司委托的项目负责人的事实及双方之间签署的协议，因协议签订的双方之间存在利害关系且无任何其他证据予以佐证上述协议真实存在并得到履行，因此，对上述协议依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定应不予认定。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销，改判李X的父亲李XX与甘肃XX公司在2013年8月6日至2013年8月19日期间存在劳动关系；本案诉讼费用由甘肃XX公司承担。

二审期间，上诉人李X未提交新的证据材料。

被上诉人甘肃XX公司辩称，一、一审法院查明的事实与客观事实相符，李X认为一审查明的事实没有证据支持并强调王X新与XX公司之间的协议双方未履行都是李X的推测和疑问，不符合证据规则规定。甘肃XX公司已经尽到了自己的举证责任，不能将李X应提供证据的责任转嫁给甘肃XX公司。二、一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法。原审对于案件事实认定有李X自己的当庭陈述可以证实，且甘肃XX公司与李XX之间不存在任何隶属关系，不符合《劳动合同法》及劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，李XX与甘肃XX公司不存在劳动关系。三、李X在上诉状强调一审未能调取证据问题，甘肃XX公司认为该理由不能成立。在一审审理期间，经过几次庭审，李X只提交了调取仲裁委庭审笔录的申请，并没有提交调取其他证据成立的申请，李X在上诉时却以不存在事实强加为一审程序违法，这完全不符合客观事实。四、甘肃XX公司已提交印鉴，能够证实李X提供的《技术协议》所加盖的印章不是甘肃XX公司所使用的印章，两枚印章的痕迹完全不一致。因此，该《技术协议》并非甘肃XX公司所签订。且该《技术协议》是否是甘肃XX公司签订，都不影响王X新系XX公司的施工负责人、李XX受雇王X新的事实认定。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，李X的上诉理由没有相应的证据支持，其上诉请求不能成立，应驳回其上诉，维持原判。

二审期间，被上诉人甘肃XX公司提交以下证据：

1、《印章登记信息》一份，欲证明法院调取的《技术协议》上的印章并非甘肃XX公司签订合同的印章，该《技术协议》上印章小于甘肃XX公司实际的印章，甘肃XX公司的印章是防伪印章。李X对该证据的三性及证明目的不予认可。其认为，（1）关于印章的真实性，甘肃XX公司应当向法院提交在工商管理部门和开户银行的相关证明，而不是印章制作公司的证明；（2）甘肃XX公司也承认这是其公司制作的防伪印章，因此对其印章进行更换，无从查实；（3）印章公司出具的印章登记信息表打印时间是2011年9月21日，涉案签订合同时间是2013年8月6日和8月19日，因此甘肃XX公司的公章是否经过调换，李X无从查实。XX公司对该证据的三性及证明目的没有异议。

2、《情况说明》和2013年2月15日、7月12日、8月9日、9月11日、12月9日、2014年7月15日、2014年12月9日《甘肃省退休人员基本养老金领取资格认定花名册》各一份（共八页），欲证明甘肃XX公司自2011年印章更换刻制之后至今没有再进行更换，李X提交的《技术协议》中的印章并非甘肃XX公司的印章。李X对证据的三性及证明目的不予以认可。其认为，（1）《情况说明》系甘肃XX公司单方出具，无任何行政机关予以认定；（2）《养老金花名册》与本案无关，理由：李X认为本案是事实劳动关系，该公章无从核实，不能证明其证明目的；（3）在一审中甘肃XX公司否认与银川XX厂签订过技术协议，但是二审李X申请法院调取，该份证据确实存在，且在涉案合同及技术协议履行过程中，甘肃XX公司对涉案工程施工合同及协议是明确知道的，其也未对《技术协议》中的公章提出过进行鉴定申请，因此李X对其三性及证明目的不予认可。XX公司对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。

原审第三人XX公司辩称，XX公司对一审判决没有异议，请求维持原判。

二审期间，原审第三人XX公司没有提交新的证据材料。

原审第三人王X新未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料。

在诉讼中，因李X的申请，本院前往宁XX公司调取《宁XX公司#4#5锅炉高温过热器部分更换技术协议》原件一份。

李X质证认为，该证据与李X在一审时出示的《技术协议》复印件是一致的，证明该协议真实存在，系甘肃XX公司与宁XX公司签署的，在该协议末尾乙方处盖有甘肃XX公司的公章外，在经办人处明确写有王X新的亲笔签名，因此王X新是借用甘肃XX公司的资质而不是XX公司，甘肃XX公司在一审中，明确表示该协议不存在，但是李X申请法院调取，证实该协议的真实性，因此该协议应当予以认定。

甘肃XX公司质证认为，对法院依李X的申请调取该证据的合法性没有异议，但就该证据的三性及证明目的不予认可。其认为，甘肃XX公司与银川XX厂并没有签订过该协议，该协议中加盖的印章，不是甘肃XX公司的印章，王X新当时是作为施工队，而甘肃XX公司是将合同作业部分交由XX公司进行具体劳务作业，所以该证据与李X和甘肃XX公司一审提交的施工合同不一致，印章不真实，故达不到李X的证明目的。

XX公司质证认为，对法院依李X的申请调取该证据的合法性没有异议，但就该证据的三性及证明目的不予认可。其认为，银川XX厂的项目是XX公司与甘肃XX公司签订的劳务合同，而王X新是XX公司的施工队，王X新是否签订技术协议，XX公司不清楚，作为XX公司，王X新的具体任务只是施工。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，甘肃XX公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》显示：甘肃XX公司第七分公司将涉案工程的劳务部分分包给XX公司，XX公司又委派王X新担任驻工地履行涉案合同的项目负责人。李X对《建设工程施工劳务分包合同》不认可，但未提供相反证据予以佐证，故其关于《建设工程施工劳务分包合同》不真实存在、该证据不应认定的主张不能成立。XX公司提交的《营业执照》、《组织机构代码证》、《安全生产许可证》、《建筑业企业资质证书》证明，该公司具有安装劳务作业资质，甘肃XX公司将涉案锅炉部件的更换作业承包给XX公司，不属于违法分包。因此，本案不具有劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任承担之情形。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”本院查明，王X新为XX公司项目负责人，上诉人李X也当庭陈述，王X新直接招用并带领李XX在银川XX厂从事锅炉安装、更换和维护工作，王X新以现金方式不定期给李XX支付报酬。上述事实说明，李XX是王X新进行承揽施工中相对固定的劳务成员，其劳务报酬由王X新支付，并不是甘肃XX公司，李XX不受甘肃XX公司各项劳动规章制度的约束，与甘肃XX公司未形成管理与被管理关系，不具备上述规定的第（二）项情形。王X新作为涉案锅炉更换作业的实际施工人，代表施工方与发包方签订《技术协议》，系工程承包中的合理情形，该技术协议不属于劳动关系的有效证明文件，上诉人李X以该技术协议证明王X新系甘肃XX公司员工，王X新代表甘肃XX公司招用李XX的主张不成立。综上，李X关于其父李XX与甘肃XX公司在2013年8月6日至2013年8月19日期间存在事实劳动法律关系的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人李X负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范XX

审判员　　裴XX

审判员　　施　蔚

二〇一五年七月二十三日

书记员　　田　华

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。