关于陈某某诈骗罪一案辩护词

尊敬的审判长：

浙江求直律师事务所接受某县法律援助中心的指派，由我们担任被告人陈某某的指定辩护人。经过多次会见，仔细阅卷，并认真研究了公诉机关的起诉书，现结合庭审查明事实，发表如下辩护意见：

一、针对起诉书指控的事实，我们提出以下三点异议：

1、被告人陈某某并未冒充医生。被告人陈某某从医数十年，退休之后虽然没有执业资质，但经当地乡镇政府和村委确认，其依然保有民间医生的身份，其自称医生无非是一种习惯性的称谓，就好比一位法官离开审判岗位退居二线之后，别人依然称他为某某法官，是一个道理。更何况，本案中陈某某本身就是以退休医生的名义而非在职医生的名义销售膏药。因此我们认为被告人并未冒充医生。

2、被告人陈某某并没有虚构被害人有病需要治疗。在整个推销膏药的过程中，被告人先是给被害人量血压，同时也向被害人询问有无患病，或者是身体哪里不舒服，以此了解病情，之后在说服被害人购买他们膏药的过程中可能采取了一种模棱两可的说法，比如不及时治疗可能会更加严重，甚至发展成中风。事实上，被害人的病情本身就存在，被告人的说法其实某种程度上是一种风险预估，这样的说法其实可以套用到任何疾病，不及时治疗本身就有恶化的可能，因此这并非是所谓的虚构。

3、被告人并没有销售假药的行为。本案中的“热敷散”和“万痛筋骨贴”均为正规厂家生产的，属于医疗器械，对相关疾病具有一定的医用效果，与危害人体健康的假药有着本质的区别。这其实在公诉人提交法院的证据材料中有非常明确的显示，但在指控事实中却将其归类与假药，显然自相矛盾。

二、基于上述三点对事实的异议，我们重新审视被告人陈某某每一次推销膏药的行为，我们认为不能定性为诈骗行为。诈骗行为最主要的行为特征就是虚构事实或者隐瞒真相，致使被害人在错误的认识之下处分了自己的财产。那么在本案中来区分被告人陈某某销售膏药的行为是民事行为还是诈骗行为，关键在于其是否虚构被害人患病需要治疗从而使被害人在错误的认识下处分了财产。显然，从庭审查明的事实来看，一来被告人没有冒充身份，二来也没有虚构被害人患病的事实，三来更没有销售假药，而且被告人也从未许诺购买者保证祛除病症、恢复健康。其无非是将低成本的商品高价出售，赚取差价利润，属于民事行为，即使存在欺诈或者隐瞒的情形，也至多是一种不诚信的交易行为，应当受合同法调整，而不应当受刑法规制，否则便扩大刑罚处罚的范围，有违刑法的谦抑性。

三、除了对本案中行为的定性有异议之外，对于公诉人确定的“诈骗数额”也有异议。假设被告人的推销行为确属诈骗，那么其每次行骗的数额也未达构罪标准(最高院确定一般2000元以上属于诈骗数额较大，浙江省该标准为6000元)，而且我国刑法并未明文规定多次诈骗的情况下，可以累计计算数额。因此根据法无明文规定不为罪的原则，被告人也不应被认定诈骗罪，而应当依据治安处罚法处罚为宜。

四、被告人陈某某年岁已高，身患多种老年疾病，比如糖尿病、高血压、痛风、胆结石、神经焦虑症等，而且被告人必须每天注射2针胰岛素并服用其他药物，以维持基本的身体机能。对于这一情况，恳请法庭在定罪量刑时一并予以考虑。