關於特殊勞動關係如何認定？

特殊勞動關係，也即本應該解除，到由於特殊事由，暫時無法解除的勞動關係，此時，有通常勞動者與用人單位存在經濟糾紛，且會上訴至人民法院，交由法官審理。根據我國法律規定，結合司法實踐，關於特殊勞動關係如何認定?

關於特殊勞動關係的認定：

1、如何理解已達退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關係?

司法解釋三規定：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。也就是説，雖然達到退休年齡了，但是如果沒能享受到社會養老保險待遇的話，與用人單位之間仍然是勞動關係。這一規定改變了我們以前認為，只要是達到退休年齡就認為勞動者與用人單位間是僱傭關係的觀點。我們以前還曾經在2009年的8號文第三條規定：用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關係按僱傭關係處理。

以前我們認為已達退休年齡的人員與用人單位之間是勞務關係的原因，是因為《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第(二)項規定，勞動者享受養老保險待遇的，勞動合同終止。這兩條規定其實是存在矛盾的。但王林清的觀點是認定這兩條實質上都是對雙方當事人可以選擇終止勞動合同的一種權利性的規定。也就是説，根據《勞動合同法》的規定，勞動者開始享受養老保險待遇了，雙方都可以選擇終止勞動合同，又根據《勞動合同法實施條例》的規定，勞動者如果達到退休年齡了，即使還沒能享受養老保險待遇，雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的後果是不一樣的。在勞動者已享受養老保險待遇的情形下，其中一方選擇終止勞動合同的，勞動合同終止;雙方都選擇不終止的，合同雖然繼續履行，但性質發生了變化，因為勞動者已經享受養老保險待遇了，不需要再受勞動法的保護，所以法律的選擇是對雙方的用工關係在此之後按照僱傭關係來處理。但是對於雖然達到退休年齡，但還沒有享受養老保險待遇的勞動者來説，如果雙方選擇繼續履行勞動合同的話，因為這種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣，並沒有更多的社會保障，所以仍然應當賦予他們勞動法上的保護，法律在這種情形下的選擇就時，此時雙方的用工關係仍然是勞動關係，仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險、工傷標準、經濟補償等一系列勞動基準和勞動保障的規定。

由於我們對達到退休年齡的勞動者與用人單位之間用工關係的認識有這麼一個轉變過程，所以，我看到我們庭受理的勞動爭議申訴案件中，因為這些申訴案件基本上是司法解釋三出來之前二審終審判決的，因此凡是對於達到退休年齡的都認定為僱傭關係。如趙某和某鎮村建設管理所勞動爭議一案中，趙祚榮2004年6月9日就已滿60歲了，2006年2月和建設管理所簽訂了衞生清掃承包協議，一、二審都是以趙祚榮簽訂協議時已達退休年齡為由認定雙方形成的是僱傭關係為由，駁回了趙祚榮要求按勞動法享受相關待遇的訴訟請求，二審判決的時間偏偏是2010年9月15日，而司法解釋三實施的時間是2010年9月14日，所以，二審再以這樣的理由駁回還要需要考慮的地方。這個案件原審的時候有三點未做審查，第一，趙祚榮達到退休年齡後有沒有享受養老保險待遇，如果沒有享受，就不能以年齡為界限認定為僱傭關係，第二，雙方簽訂的雖然名為承包協議，但雙方之間到底形成的是一個承攬關係還是勞動關係，如果是承攬關係的話，那趙祚榮要求享受勞動法上待遇的請求還是不能成立的。不過，一般情況下，象這樣的清掃協議雖然名為承包協議，實質上還是勞動關係的。第三，“郭莊鎮村建設管理所”這個單位有沒有用工資格，能不能做為勞動法意義上的用人單位。一般來説，對於村和村委會能不能作為用人單位還是有爭議的。《勞動合同法》第2條規定，企業、個體經濟組織、民辦非企業單位為用人單位，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關係的勞動者，適用勞動合同法的規定。村民委員會是村民的自治組織，是不是可以算做社會團體，作為用人單位的一種?本案中的“村建設管理所”就不太清楚是個什麼樣的單位或組織了，關於這一點，我覺得原審審理過程中也應當進行審查。在這個案例中提出“用工主體資格”的問題，是想提醒大家，在勞動關係確認的案件中，首先要考慮的就是用工主體資格的問題，如果單位都不具有用工主體資格的話，那也談不上存在勞動關係了，那要不是非法用工，要不就是勞務關係。

2、建築領域勞動關係如何確認?

關於建築行業用工關係的認定問題，也就是建設方或施工方將工程層層發包或轉包後，由最後一手不具備用工資格的承包單位或包工頭自行招用了農民工，這農民工與前一手具有用工主體資格的發包方到底形成了一個什麼樣的用工關係。之所以會對這個問題給予很大的關注，是因為建築行業是一個工傷高發的行業，而大多數建築工人又都是農民工，參加社會保險的比例低，一旦發生工傷事故，其權益很難得到保障。他們向工傷認定部門申請工傷認定時，工傷認定部門為了推卸責任常常要求先進行勞動關確認，如果確認為勞動關係就認定為工傷，如果不確認為勞動關係，就不認定為工傷。但是如果我們確認為勞動關係的話，雖然能解決農民工工傷認定的問題，但又會帶來另一個問題，那就是農民工緊接着要求施工企業支付雙倍工資、經濟補償金、賠償金以及要求賠償未繳納社保費的損失，我們應當如何處理?大家都知道，建築行業是一個微利行業，而勞動者的繳納的各項社保費佔到工資總額的30%以上，對農民工的上述訴求都予以支持的話，那無疑會給施工企業加上一個沉重的包袱，甚至會影響到建築行業的發展。所以，建築行業勞動關係如何確認的問題一直以來都是一個難題。

建築行業對勞動關係的認定還要注意另外一種情形，如果具有用工資質的發包方將工程發包給自己的內部職工，或兩者為內部承包的關係，包工頭又以發包方的名義招用農民工，並且農民工有理由相信自己是被髮包方所聘用，而不是被包工頭所聘用的話，那麼這個招用行為應視為具有用工資質的發包方的招用行為，勞動者自用工之日起與發包方建立勞動關係，發包方需承擔勞動法上用人單位的責任。

3、破產清算組與其聘用人員之間是否為勞動關係?

《企業破產法》第24條規定，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。法院根據債務人的實際情況，可以在徵詢有關社會中介機構的意見後，指定該機構具備相關專業知識並取得執業資格的人員擔任管理人。從該條規定可以看出破產清算組只是由法院指定的管理人，並不是依法成立領取營業執照的經營單位，也不是公司的部門或分支機構，也並未受公司的委託。也就是説，破產清算組是法院在受理破產案件時，為了保障企業職工和債權人的合法權益不受侵害而臨時指定有關部門構成的管理人，它不需要取得營業執照或登記證書，從事的是對破產企業的清算，沒有經營資格，因此不具備勞動法上的用工主體資格。

再根據《企業破產法》第41條的規定，管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用為破產費用。可見，破產法把支付給管理人及其聘用人員的費用列為破產費用，而不是列入破產企業的工人工資作為破產財產進行第一順序清償。因此，清算組所聘用的工作人員所獲得的報酬應屬於勞務費而不是勞動法所調整的工資報酬。

從破產法的上述規定可以看出，清算組不具有用工資格，發給聘用人員的是勞務費而不是工資，所以清算組與其聘用人員之間所建立的只是一種臨時性的勞務關係，所簽訂的協議是勞務協議，那麼，對於聘用人員要求確認與清算組或是破產企業之間為勞動關係的，應不予支持。這裏所説的聘用人員還包括破產企業的留守人員，破產企業從營業執照被吊銷之日起或者營業執照未年檢而自動到期後，就不具備用工資格了，留守人員與破產企業的原勞動關從此日起也自然終止，而和清算組之間形成的也只是一個臨時的勞務關係。

在達到退休年齡是否需要支付經濟補償金、建築施工是否在工程交付後支付價款、企業破產清算工作等情形中的出現率是較高的，人民法院在審理此類債權債務糾紛時，需要判斷企業單位是否有支付的必要。