孫宏剛：直播平臺打賞抽獎的刑事風險及合規策略（二） —— 軍火商、公會、平臺及用戶行爲的指控思路與法律責任 陳沛文

直播平臺是新興互聯網生態中流量兌現的典型模式。爲獲取更強的用戶粘性，各大平臺基於打賞模式衍生出了各類玩法，也出現了“軍火商”及相對應的“軍火交易”。然而，隨着軍火交易的異化，直播平臺及相關各方主體涉刑風險逐漸凸顯，尤其是異化軍火交易下的賭博及開設賭場風險。

在本系列首篇中，我們介紹了關於直播平臺中異化的軍火交易帶來的涉賭風險，也同時介紹了各方主體的行爲邏輯。本篇將在前篇基礎上，深入分析各方主體的角色及具體行爲方式，進一步探析各方主體的法律責任。

一、軍火商的行爲以及法律責任

軍火商是“軍火交易”的主要行爲主體，也是“軍火交易”的直接獲利主體，在相關利益鏈條中扮演着最爲重要的角色。

從行爲上，軍火商是連結“涉賭活動”的核心。在前端，軍火商透過開設直播間或組織羣聊等方式，以話術煽動用戶參與直播平臺抽獎活動，並且承諾可以爲用戶兌現。在後端，軍火商對接公會，以幫助刷量爲名目，透過公會進行兌現。基於前述行爲，軍火商賺取打賞禮物兌現的差價。通常，在此類涉賭案件中，軍火商並不會與直播平臺產生直接關係，而是僅僅作爲平臺的外部第三方，甚至是平臺所打擊的第三方。可以認爲，雖然從行爲外觀上，軍火商的行爲與一般的幫助或提供刷量服務的行爲形式上區別較小，但實質上，其組織或幫助用戶參與涉幸活動，並透過公會進行兌現，利用平臺及平臺機制完成了組織賭博活動的閉環。

從責任上，如上所述，軍火商的核心行爲是鼓動用戶參與概率玩法並提供兌現渠道。雖然，軍火商的行爲目的並非基於組織賭博活動，而是爲其刷量業務的規模或便利之考量，但從入罪角度，主要涉及開設賭場罪。軍火商透過平臺的直播空間，或其他羣聊等空間，以直播平臺的概率玩法爲規則，鼓勵用戶下注或投注，並私下向用戶爲直播平臺的虛擬商品進行兌付。當用戶參與概率玩法的行爲被視爲賭博活動，則軍火商的行爲是爲賭博提供場所，利用其他的賭博方式，提供下分渠道的組織賭博的行爲，因而構成開設賭場罪。

當然，需要注意的是，軍火商的行爲或責任認定需要區分於一般的銀商，其行爲的性質，主觀的認識以及獲利的計算都存在較大的辯護空間，需要進一步的針對不同的情況進行分析與判斷。

二、直播公會的行爲以及法律責任

直播公會是直播打賞抽獎所衍生的“軍火交易”活動中的需求方，其收到了用戶所刷付的禮物並與平臺進行結算，是禮物兌現的關鍵環節的管理者。

從行爲上，直播公會通常是涉案固定直播間的管理者，也往往是此類案件中最早被調查的主體。事實上，多數直播公會並未意圖或積極追求參與到“涉賭活動”的鏈條中，其核心目的是爲增加滿足平臺業績的需求，以取得平臺爲不同業績所匹配的權益。基於該等目的，直播公會與軍火商之間通常達成的是刷量合作，也即軍火商爲直播公會指定的直播間刷禮物以提升業績，而直播公會則在與平臺-完成禮物結算的基礎上，向軍火商給付較大比例的結算費用作爲軍火商的服務費。爲完成上述合作，直播公會通常會創設固定直播間，專門用於完成刷量業務，該直播間在用戶瀏覽直播甚至搜尋時無法看到，往往系直播公會與直播平臺達成相應的刷量協議，由平臺對該直播間進行隱藏。直播公會與平臺結算後，將禮物結算大部分均轉移給“軍火商”，從而完成了軍火商向用戶回購禮物的資金的流轉及獲利，進而實現“涉賭活動”的上分與下分的整體流轉。

與軍火商取得“軍火交易”直接利益不同，雖然，直播公會亦會取得禮物結算的部分分成，但該分成多數僅能覆蓋稅費、基本成本等支出等。因而，直播公會需要“刷量”維持業績，軍火商能夠滿足此需求，此乃直播公會涉及涉案活動的關鍵。

當然，實際中也大量存在直播公會直接下場，承擔“軍火商”的功能，此情況下直播公會的涉刑風險更大。

從責任上，如上所述，直播公會的核心行爲是基於與軍火商的合作，幫助軍火商進行禮物兌現的結算。從入罪角度，對於直播公會存在以下的指控思路。

其一，認定構成開設賭場罪。直播公會的行爲認定很大程度上受直播公會與軍火商之間的往來關係，以及軍火商行爲認定的影響。直播公會的行爲系幫助軍火商進行資金支付結算，因此，若軍火商被認定爲開設賭場罪，而直播公會對軍火商的行爲涉及開設賭場存在主觀明知，則依據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，將可能涉嫌開設賭場罪。

其二，認定構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪或幫助資訊網絡犯罪活動罪。如上所述，直播公會參與到涉案活動的主要目的是爲透過刷量滿足業績要求，因此，多數案件中，直播公會並不充分明確或並不在意軍火商“軍火”的由來。基於此，在軍火商構成犯罪的前提下，直播公會的行爲則可能涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪或幫助資訊網絡犯罪活動罪。

由上述分析可見，直播公會涉及涉案活動是出於商業考量，其主觀認識對於行爲的認定存在重大影響，依據案件細節，合作模式，及盈利等方面判斷主觀認識是此類案件中直播公會辯護的一大核心。

三、直播平臺的行爲以及法律責任

直播平臺是直播打賞抽獎的刑事案件中，影響最大，分析因素最複雜，辯護的空間最充分的主體，也往往是公安機關辦理此類案件中的實際指向。

從行爲上，直播平臺主要的行爲包括兩個方面，一方面是提供涉案概率玩法及打賞的平臺，也即提供了技術支援；另一方面，部分案件中，直播平臺還爲公會提供了禮物兌現的便利支援，包括日結、提供額外權限等。換言之，一定程度上，直播平臺是涉案抽獎玩法的設計者、直播間的技術支援者，並且直播平臺爲涉案直播公會進行結算服務。

除了以上基於所在行業的業務模式下的行爲，有些案件中還涉及直播平臺員工與直播公會或軍火商合作，積極支援涉案活動的開展，或接受直播公會或軍火商好處費的情形。若直播平臺未充分建立內部的合規制度，不重視風險隔離，員工的此類行爲也可能被視爲平臺的行爲，進而使平臺承擔責任。

從責任上，可以認爲，目前直播平臺所面臨的涉賭風險是一次行業性的風險，直播平臺所提供的形式上中立的技術服務，從入罪的角度，存在以下的指控思路。

其一，認定係爲涉案開設賭場活動提供幫助，且存在主觀充分明知，構成開設賭場罪。直播平臺所開發並推出的概率玩法具有被利用進行開設賭場的可能，因此，客觀上直播平臺具有審慎審查並防範第三方利用玩法進行賭博或開設賭場的合規義務。在此基礎上，若平臺瞭解且默許軍火商或直播公會利用平臺進行開設賭場活動，且在對直播公會的管理上提供了相應的便利，則將可能與直播公會或軍火商構成開設賭場罪的共犯。

其二，認定爲涉案開設賭場活動提供幫助，主觀上存在概況的認識，構成幫助資訊網絡犯罪活動罪。在前述認定思路的基礎上，若平臺概況的認識到軍火商或直播公會利用平臺進行違法犯罪活動，怠於審慎履行監管義務，依舊爲涉案活動提供技術便利，則將可能涉嫌幫助資訊網絡犯罪活動罪。

其三，認定系利用軍火商等開展開設賭場活動，構成開設賭場罪。無論是軍火商還是直播公會，其實施“開設賭場”活動均依賴於平臺的玩法與模式。因此，相較於平臺被利用進行賭博活動的認定思路，亦存在平臺利用軍火商或公會開展賭博活動的認定可能性。一方面，由於在整個打賞抽獎活動中，直播平臺對玩法模式的設計、賠率、體現比例等均具有管理及控制權，爲涉案活動提供了空間；另一方面，直播平臺的盈利與概率玩法具有高度的相關性，也即平臺存在透過概率玩法獲利的事實。若基於第三方所提供的兌現渠道，直播平臺在概率玩法的模式中佔據絕大部分利潤，則直播平臺可能被視爲系利用了軍火商或公會開設賭場，構成開設賭場罪。

此外，對於直播平臺員工與直播公會或軍火商勾結的情形，將需要視平臺內部員工管理及風險隔離制度，以及平臺管理層的主觀認識情況進行認定。實踐中亦存在有因員工個人行爲導致公司整條業務線承擔刑事責任的風險。

隨着近期對於直播平臺的監管力度逐步加大，對於直播平臺涉賭的處罰力度亦逐步加大。作爲行業性風險，對於直播平臺行爲的定性並不能一概而論。事實上，由於直播平臺的合規程度不同，相應的業務模式及獲利情況的不同，平臺的體量以及制度不同，存在的辯護空間及思路亦有不同，目前實務案例中對於直播平臺粗暴的認定有待進一步商榷。

四、用戶的行爲以及法律責任

相較於前三者，用戶在整個“軍火交易”中的行爲較爲簡單。用戶往往在觀看、瀏覽直播時會了解到平臺存在打賞抽獎的玩法，當其參與其中後，往往就有軍火商向其表明，可以將其所中禮物按照一定價值進行回收，自己可能存在獲益的情況下，從而參與程度會越來越深。隨着參與抽獎用戶的體量增大，軍火商也發現抽獎背後的巨大“商機”，即透過回收禮物賺取差價，可以說，用戶參與打賞抽獎是直播打賞抽獎背後“軍火交易”的基礎，正所謂沒有買賣就沒有殺害。

用戶基於平臺既定的玩法規則進行禮物打賞抽取獎品，軍火商按照與用戶事先約定的禮物對應價值支付給用戶，同時基於軍火商的要求，用掉手中的抽獎禮物，獲得收益。在軍火交易被評價爲屬於賭博活動的情況下，用戶便是賭客，那麼用戶的行爲便是一種賭博行爲，其需要承擔相應的行政法律責任，若基於該玩法獲取大量利潤或以此爲業，甚至可能構成賭博罪。

直播平臺打賞抽獎模式下異化的“軍火交易”所帶來的涉刑問題及刑事責任的承擔，基於不同的角色，不同的作用需要區分認定。在既定的行爲模式下，如何正確透過客觀情況推定或認定涉案主體主觀認識，如何區分業務行爲及違法行爲，如何判斷相互之間的共犯關係，均需要在充分認識業務模式鏈條執行方式的基礎上，依據實踐中的具體情況，剖析指控思路，進而明確法律責任。

我們亦可看到，目前實踐對於此類行爲的指控存在有一定的爭議，過於粗獷的指控思路存在有許多爭議點。在下一篇文章中，我們將從辯護的視角，分析各方主體的行爲下的出罪及罪輕思路，進一步解析直播打賞抽獎及其背後“軍火交易”模式涉嫌犯罪的辯護要點。