能否判处缓刑？ 实务研究：有故意犯罪前科但非累犯的

先说结论：法律不禁止，实践中也有判处缓刑的，但适用缓刑的比例较低。

《刑事诉讼法》第八十一条第三款规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。

根据刑诉法的规定，有故意犯罪前科的，再犯罪的，除了危险驾驶罪或其他罪刑很轻不需要判处徒刑及以上刑罚的，原则上都应当逮捕。实践中，有故意犯罪前科的也确实被羁押在看守所的占大多数。那么，有故意犯罪前科的，到了法院审判阶段需要被判处徒刑以上刑罚的，能否适用缓刑呢？

这个问题需要从法律规定和司法实践两个方面来论述：

1.法律规定层面，有故意犯罪前科但不是累犯的，并不禁止判处缓刑。

《中华人民共和国刑法》第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

第七十四条【不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

从法律规定来看，对于犯罪情节较轻，可判处3年以下刑罚的，且不是累犯或犯罪集团首要份子的，可以适用缓刑。对于有故意犯罪前科，但前罪刑罚执行完毕已超过5年，或后罪是危险驾驶罪或其他只需要判处拘役的，法院判决时都不会认定是累犯，根据法律规定，是存在判处缓刑的可能。

2.司法实践层面，有判处缓刑的判例，但比例明显较低。

笔者过往代理案件中，曾在某平台以关键词检索广州市判决赌博罪的案件，经检索1982个判决中，其中有635个判例有适用缓刑，但再以“前科”为限定词检索，经逐一查看，其中只有5篇认定具有故意犯罪前科，并对新犯的赌博罪再判处缓刑的。可见实践中对有故意犯罪前科再犯罪的，适用缓刑的比例是相当低。

本文作者系邓凯律师