“劳动篇”常见法律问题答疑

常见法律问题答疑——劳动篇

劳动关系是劳动者与用人单位建立的，任何个人与个人、单位与单位都不可能建立劳动关系，即劳动关系中，一方主体必须是用人单位，也就是我们常常说的公司。当然，用人单位也不全是公司，有的个体工商户、合伙企业、事业单位也可以作为用人单位聘用劳动者。从我经办的案件来看，我国不仅是劳动者的权利意识薄弱，公司方劳动法知识也十分欠缺，这导致了一种现象，就是劳动者怕告，公司不怕输，劳动者以为赢不了，公司认为输不了，从而使违法行为一直存在，违法行为一直不处理。久而久之，使得一些严重违法的行为在双方看来都是那样的理所应当，基于此，我整理了一些常见的劳动法知识，分享给大家。

一、用人单位不签订劳动合同是否违法？如何赔偿？

违法。只要是没超过一年，都可以向单位主张双倍工资。法律规定建立劳动关系都应当在一个月内订立书面劳动合同，而劳动关系自实际用工之日起建立。单位超过一个月没有与劳动者签订的，则在一年以内，劳动者随时可以主张双倍工资，也就是说最长可以主张11个月的双倍工资。但这都是针对单位不跟劳动者签订的情况，如果是劳动者不跟单位签，就不得主张双倍工资，所以建议劳动者即便是主张单位不签合同，也尽可能收集自己曾主动要求签合同的证据。

二、劳动合同只有一份，签完单位直接收走了怎么办?

两个办法：

1、单位收走了，说明你手上没有，没有就是没签。按没签来处理，参照前一条的情形去主张双倍工资吧，单位不想赔钱自然就会出示劳动合同了。

2、不想撕破脸要赔偿，仅想拿到本应各执一份的劳动合同，可以向当地劳动监察大队（一般跟仲裁委挨在一起）投诉，过不了几天，单位就会乖乖把合同交给你了。

三、每周只放假一天违反劳动法吗？

劳动法并未规定强制双休，一般除了行政单位、事业单位、国企，大多数单位都不实行双休的，那么这样是违法的吗？分情况。

劳动法规定了每周工作时长最长不得超过44小时，如果每周上6天班，每天工作8小时，那么肯定是违法了，超出的4小时可以视为加班。

如果每天工作7小时，工作6天，共计42小时，那么也是合法的。

那么，有人可能会问，是不是只要每周工作不超过44小时，怎么安排都可以呢？比如不安排休息，每周7天，每天6小时，可以吗？

不可以，应该劳动法规定了用人单位每周至少安排职工休息一天。

四、带薪年休假应该是多少天？

职⼯累计⼯作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假为10天；已满20年的，年休假为15天。在不同单位的工作年限可以累计计算。

国家法定休假⽇、休息⽇是不计⼊年休假假期的。

对于职⼯应休未休的年休假天数，单位应当三倍工资的标准发放年假工资。

五、什么是探亲假？

探亲假是国家机关、国企、事业单位的工作人员工作满一年后享受探望配偶和父母的假期。

其中探望配偶的，一年有一次，假期为30天。探望父母的，要区分职工是否已婚，未婚职工一年有一次，假期为20天，如果职工因工作原因自愿两年探亲一次的，可以给45天假；已婚职工不同的是四年才有一次，相同的是假期也是20天。

六、拖欠农民工工资怎么办？

2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》告诉我们，农民工遇到拖欠工资可以找这些部门反映和投诉：乡镇人民政府、街道办事处、人力资源社会保障局，此外，工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会等也是维护农民工获得工资权利的组织，所以，工资发不下来，找他们，实在不行，全都找个遍。

七、关于节日和纪念日放假的规定。

1、新年（也就是元旦），放假1天（1⽉1⽇）； 2、春节，放假3天（农历正⽉初⼀、初⼆、初三）； 3、清明节，放假1天（农历清明当⽇）； 4、劳动节，放假1天（5⽉1⽇）； 5、端午节，放假1天（农历端午当⽇）； 6、中秋节，放假1天（农历中秋当⽇）； 7、国庆节，放假3天（10⽉1⽇、2⽇、3⽇）。

另外，有关部分公⺠放假的节⽇及纪念⽇： 1、妇⼥节（3⽉8⽇），妇⼥放假半天；2、⻘年节（5⽉4⽇），14周岁以上的⻘年放假半天； 3、⼉童节（6⽉1⽇），不满14周岁的少年⼉童放假1天； （四）建军纪念⽇（8⽉1⽇），现役军⼈放假半天。

八、试用期最长可以约定多久？

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。所以试用期最长不得超过6个月。

九、什么情况下被单位辞退拿不到经济补偿金？

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、同时与其他单位建立劳动关系，对完成本职工作造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、因劳动者欺诈、胁迫单位致使用人单位违背真实意思签订劳动合同；

6、劳动者被依法追究刑事责任的。

十、什么是经济补偿金？

经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。根据劳动者的工作年限，劳动者工作每满一年可以拿到一个月工资的经济补偿金。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半个月工资计算。比如你在这家单位干了3年4个月被辞退了，那么可以拿到三个半月的工资作为补偿。

如果你的工资高于公司所在地区上年度职工月平均工资三倍的，只能按照职工月平均工资三倍的数额想你支付经济补偿，且最高不超过十二年。因为你的工资实在太高了，也得适当保护用人方利益。武汉市2019年的职工月均工资为8170.25元。

十一、劳动者解除劳动合同需要付违约金吗？

劳动合同和租赁合同虽然都叫合同，但是性质是不一样的，租赁合同是平等的民事主体之间达成的协议，双方当然要共同遵守，违约的一方就需要承担违约责任，这是诚实信用原则在民法中的体现。而劳动合同具有人身隶属性和行政管理性，劳动者和用人单位双方并不平等，所以劳动法规定了劳动者只需要提前30天书面通知用人单位就可以解除劳动合同，所以是不需要承担违约金的。那些在劳动合同当中约定解约违约金的都是违法的，可以不用在意。

十二、哪些情况劳动者可以立即解除劳动合同？

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。因为，我是来打工的，不是来卖命的，保命要紧，先跑再说！

十三、主动提出离职还能享有经济补偿金吗？

一般来说，劳动关系也是个双向选择的关系，劳动者如果不喜欢这份工作了，可以选择主动离开，这种情况是没有经济补偿的，因为是“你负我在先，你还要我给你补偿？”。

但是，如果是变相被用人单位逼走的，单位又很鸡贼，为了避免赔钱迟迟不辞退我，那么这种单位我们肯定也不会喜欢，那我们主动开口离职又拿不到经济补偿，怎么办？

找单位的麻烦，有这样几种情况即便劳动者主动提也有经济补偿金可以拿——单位没给我缴社保；单位拖欠工资；单位的规章制度不合法；单位没按约定提供劳动保护和条件。

十四、劳动合同可以约定劳动者支付违约金吗？

答案是 可以。

但只有两种情况，用人单位可以在劳动合同条款中设置违约金条款，除此之外都不可以要求劳动者承担违约金。

第一，用人单位与劳动者约定了服务期。

具体来说就是为劳动者提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，并且与该劳动者订立协议，约定了劳动者需要为公司服务一定年限。

第二，用人单位与劳动者约定了竞业限制。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月向劳动者支付经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

大家要记住了，只有培训服务期和竞业限制可以约定劳动者承担违约金，所以关于这两项，劳动者也不要轻易违约，否则是要付出代价的。

十五、公司没有给交社保，该怎么办？

公司未缴纳社保，是个普遍现象。怎么采取措施取决于你的诉求是什么。如果你想离职，可以直接以未缴纳社保为由提出书面离职申请（不需要提前30天），并且可以主张经济补偿金。

如果你想接着干，只是要求公司能给你补缴，那就和公司协商一下，协商不好，那就去当地的人力资源和社会保障局反映一下，他们会和公司联系并作出相应的行政处罚，还会给你补缴。

十六、公司规定了迟到罚钱，这合理吗？

关于公司规章制度规定了罚钱扣钱这个事情，其实也是非常普遍的，这个也有合理也有不合理的地方，不合理是因为罚款属于一项行政处罚，公司无权设置这样的规矩。合理是因为一家公司要管理，而劳动者工作相应是得到的报酬，迟到和矿工不仅意味着工作时间的缩短还给公司造成了预期损失，毕竟公司预期的是每一个花钱雇来的职工在指定时间内应当是在生产和创造价值的。所以规定适当的扣减工资也是有一定道理的。因为扣钱不是目的，管理才是目的。

所以，迟到罚钱是否合理，需要结合因为什么事情罚钱，罚多少钱，罚钱的门槛和频率等因素来看。不过，当然劳动者的主观感受最重要，你认为合理那就合理，接受它，你认为不合理那就不合理，告他。

十七、劳动仲裁会不会对找下一份工作有影响？

一些大型公司在招聘劳动者的时间可能会做一些背景调查，查看一下劳动者过往，有些人担心劳动仲裁之后，下一份工作的公司会不会认为这是个刺头，不欢迎这样的职工。

这一点我认为大可不必担心。首先，你需要确定你的权益是否受到侵害；其次，你认定你申请劳动仲裁是不是正当维权；最后，你需要得出结论你做这件事情是不是对的，如果是对的，那就去做。如果你的下一份工作领导不能够理解一个职工正当的维权，那么下一份工作可能仍然会侵犯你的合法权益。

再就是，劳动仲裁一般查不出来，大多数仲裁案件就是在开庭之前达成和解，双方各退一步，形成和解协议，或者在仲裁庭达成调解。你想想，公司是最不愿意文书公开的，只要不走到诉讼，出现判决文书，那下一份工作单位怎么去查询你的仲裁记录呢？（目前我国有裁判文书网，还没有仲裁公开网）

如果是担心现任领导和之前老板电话沟通核实，那你肯定不能指望之前老板会说什么好话，就这种情况，别说你去仲裁了，只要你在单位吵过、闹过，基本不会得到什么好的反馈。

十八、劳动仲裁的成本大概是多少？周期有多长？

不收费。对，没错，劳动仲裁是不收费的。即便是到了法院诉讼阶段，案件受理费也仅仅10元。周期一般是45天，特殊情况延长15天，也就是最多60天。

十九、公司安排我从事其他岗位/到其他城市上班，我不同意怎么处理？

不管是调整工作岗位还是工作地点，其实都是对劳动合同内容的变更，劳动法规定了变更劳动合同内容需要用人单位与劳动者协商一致，也就是说并非单位如何安排，劳动者就必须服从。如果确实不想动、或者不想变，可以协商解除合同，双方互不影响。（协商解除合同也是有经济补偿金的）

如果碰到那种上司暗示你服从安排，否则自己走人的情形该如何处理，意思就是要求你主动提出离职申请，如果不主动提接下来的日子（工作环境）也不会好过，总之你硬要留下来大概率不会开心地工作了。这种情况你要及时、主动和公司负责人/HR/老板沟通，口头无效就书面沟通，尽早化被动为主动，要求协商解除，否则的话正常上班，工资还是要照发，如果拖着不发，公司违法，劳动者又可以主动提出离职了。

所以任何形式逼走员工（为了不赔经济补偿）的方式都可以通过化被动为主动的方法解决，因为单位无非就是逼着你自己离职，然后不赔钱。那么你就可以找找单位的毛病，是因为单位的原因你才离职的，那就不影响经济补偿金的获取了。

二十、加班问题

加班也是个常态化且不合法的现象，那么加班费应该如何计算。

劳动部94年出台的《工资支付暂行规定》第⼗三条规定

⽤⼈单位在劳动者完成劳动定额或规定的⼯作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准⼯作时间以外⼯作的，应按以下标准⽀付⼯资：

（⼀）⽤⼈单位依法安排劳动者在⽇法定标准⼯作时间以外延⻓⼯作时间的， 按照不低于劳动合同规定的劳动者本⼈⼩时⼯资标准的１５０％⽀付劳动者⼯资；

（⼆）⽤⼈单位依法安排劳动者在休息⽇⼯作，⽽⼜不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本⼈⽇或⼩时⼯资标准的２００％⽀付劳动者⼯资；

（三）⽤⼈单位依法安排劳动者在法定休假节⽇⼯作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本⼈⽇或⼩时⼯资标准的３００％⽀付劳动者⼯资。

解读：即平时工作时长以外的加班算1.5倍工资，周末双休或单休的加班算双倍工资，法定休假日是三倍工资。

二十一、法定休假日具体指哪些呢？

《全国年节及纪念⽇放假办法 》第⼆条 全体公⺠放假的节⽇：

（⼀）新年，放假1天（1⽉1⽇）；

（⼆）春节，放假3天（农历正⽉初⼀、初⼆、初三）；

（三）清明节，放假1天（农历清明当⽇）；

（四）劳动节，放假1天（5⽉1⽇）；

（五）端午节，放假1天（农历端午当⽇）；

（六）中秋节，放假1天（农历中秋当⽇）；

（七）国庆节，放假3天（10⽉1⽇、2⽇、3⽇）。

比方说国庆7天假，1、2、3号是三倍工资，4-7号还有假的话就是双倍工资。

二十二、辞职的方式

许多不知道如何辞职、有效辞职的劳动者，这里推荐最好是采取书面形式提交离职申请，正式一些，也容易被重视和得到回复。

根据辞职原因不同简单罗列几种辞职方式：

1、因个人原因不想做了，直接写《离职报告》/《离职申请书》即可。

2、想主动离职又想拿到经济补偿，建议写《协商解除合同申请书》，因为劳动者和用人单位其实也属于合同关系，只是区别于一般的平等民事主体之间达成的协议，而是具有人身隶属性的合同关系，所以离职本质上就是解除合同。

3、如果因为公司没缴纳社保、拖欠工资、用人单位规章制度违法等原因想离职，那么就写《解除合同通知书》列名离职原因和公司的违法事由即可。

离职文书递交的形式：

不管是手写还是文档打印的A4字，签字按手印写上日期，先拍照，然后照片留存一份后可以选择微信、电子邮箱、钉钉发送公司负责人、领导上司，纸质版邮寄一份公司注册地址，注册地和实际经营地不一致的，都各寄一份。

实在担心公司收不到，或者证据采集不够的，可以选择EMS、圆通、申通、韵达等各种方式邮寄，最后办公室当面也提交一份，有胆量有条件的拍摄递交视频也行（其实没必要）。

总之，就是证明某年某月某日，你提交了离职申请，因为这一天很有可能就是劳动合同关系终止之日，并且将决定你的工资计算终止日、经济补偿金标准年限的计算日、拖欠工资的起算日等等。