假冒注册商标罪辩护方法

　　引言：

　　随着我国社会主义市场经济秩序的逐步建立和日益发展，有关知识产权领域的各种新类型犯罪案件层出不穷，其中以假冒注册商标犯罪尤为显著。特别是淘宝，微信等互联网平台的出现，使得假冒产品的利润空间和侦查难度增大，存在侥幸心理选择以身试法的人可谓络绎不绝。面对严峻形势，司法机关对待假冒注册商标犯罪的态度也由以前的从宽从轻逐渐转为从严从重，这对该罪名的辩护工作提出了更高的要求。笔者办理过大量假冒注册商标的相关案件，大多数案件均取得令人满意的效果。个人认为办理假冒注册商标案件，要从定性和定量两个方面入手来对案件进行把握：

　　一、首先是定性。何谓假冒商标，刑法中只有简简单单的一句：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。前半句无须赘述，而后半句则是该罪名的重点，有四个争议点应重点把握。

　　1、关于“未经注册商标所有人许可”。根据商标法的规定，商标所有人可以允许他人在其商品上使用其注册商标。未经许可，不得在相同或相似的商品上使用与他人注册商标相同或类似的商标。这是注册商标专用权的内容之一。未经注册商标所有人许可包括以下具体情形：1行为人从未获得过注册商标所有人使用其注册商标的许可。即商标所有权人未在任何时间以任何方式许可行为人使用其注册商标;2行为人虽然曾经获得过注册商标所有人的使用许可，但在许可使用合同规定的使用期限届满后，仍然继续使用注册商标所有人的商标;3行为人虽然曾经获得注册商标所有人的使用许可，但由于被许可人不能保证使用该商标的商品的质量等原因导致许可合同提前解除，行为人在合同解除后仍然继续使用该注册商标;4行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的商品范围使用;5行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的地域范围使用。

　　2、关于“同一种商品”。判断涉案商品和注册商标核定使用的商品是否属于原商标使用的“同一种商品”时，应特别注意刑事犯罪与民事侵权或行政违法的区分，假冒注册商标刑事犯罪的认定标准和要求应当高于假冒注册商标民事侵权或行政违法。基于这一原则的要求，在认定“同一种商品”过程中，首先应将商品与权利人注册商标明确核定使用的具体商品进行比较和判定，而不能超出注册商标核定使用的商品范围进行判定，如在《刑事审判参考》总第78集孙国强等假冒注册商标案中，思念牌商标使用范围不包括羊肉片，虽然水饺与羊肉片同属食物商品，但并不同种，因此在羊肉片产品上使用“思念”牌商标的行为就不构成刑事犯罪。

　　3、关于“使用”。实践当中，一旦在现场查获了伪造的商标标识或贴标工具等，假冒商标行为基本就会得到法院的认可。但实践当中，出现了越来越多犯罪嫌疑人其自身并没有伪造假冒商标标识，而是直接回收原先带有正版商标的产品外壳或包装的进行翻新销售，那么上述行为是否构成假冒注册商标犯罪呢?

　　实际上司法解释对“使用商标”的定义是：“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。”可见行为人即便使用如旧瓶换新酒，旧机翻新等新的假冒手法，仍属于“将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器”的商标使用行为，依然可以构成本罪。但笔者认为不能对所有“回收旧产品翻新后销售的行为”一概以假冒注册商标罪或销售假冒注册商标罪定罪，针对个案仍要看其是否有对产品进行实质改造，以达到商标标识与实质产品产生分离使用的状态，比如翻新苹果手机更换了屏幕等重要部分使其货不对板，在客观上对原有商标形成了新的使用行为的，才可认定其实施了假冒注册商标的犯罪行为。

　　4、关于“相同的商标”。根据司法解释“相同的商标”可以分为“完全相同”和“基本相同”两种类别，司法实践中对于何为基本相同的商标存在认识上的分歧和误区，包括对视觉效果是否相同缺乏足够论证，令人难以信服。根据相关的司法解释，可以得出以下规则：第一，视觉上基本无差别和足以对公众产生误导两个构成要件必须同时满足，缺一不可;第二，商标构成要素的内容组成有实质性变化的情形与商标构成要素仅在表现形态上有所变化的情形相差较远，原则上不应属于假冒注册商标罪的相同商标中的“基本相同”;第三，在视觉效果的比对上要坚持对比观察的方法。只有坚持以上三条规则，才能合理限制基本相同商标的判定界限，防止刑法轻易介入商标侵权的边界。

　　二、定量，即情节轻重的问题。何谓情节严重，司法解释给出了明确的解释：

　　非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的或者假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的，以及其他严重情形。其中需要把握的是“非法经营数额”和“假冒两种以上注册商标”的认定。

　　1、理论上讲，假冒产品的数量，应以实物鉴定作为基础。实践当中，商标权利人出具涉案商品真伪鉴定的现象十分普遍。在公安机关、检察机关和审判机关的法律文书中，一般也以鉴定意见表述商标权利人出具的这类鉴定文本。多数案件中，被告人会以鉴定人与被告人存在利害关系，商标权利人不具有鉴定资质为由提出抗辩。毫无疑问，上述抗辩所依据的事实是客观存在的，然而，辩方能否以此为依据来排除商标权利人出具的鉴定文本?《刑事审判参考》总第92集刊载的顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案里已有相关论述。最高院刑庭的观点是商标权利人所出具的名义上的“鉴定意见”实际上并非刑诉法意义上的鉴定意见，应属于被害人陈述的一种形式，以用来确定“未经商标权利人许可”的客观事实。在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人是被害人，其与被告人的利害关系是客观存在的，并且基于言词证据的特性，商标权利人出具的鉴定意见有可能会出现虚假、失真的情况。特别是受托从事商业维权的机构，由于维权成效直接与其业绩评价、经济收益挂钩，不能完全排除受托鉴定人夸大其词，将正品商品作为假冒商品认定的可能性。因此，对该类鉴定文本的内容不能照单全收，而应当结合其他证据综合认证。

　　2、按照司法解释，非法经营数额的价格认定依据是有次序的。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。而在没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格计算。一般而言，侵权产品的实际销售的价格是要远低于侵权产品的市场中间价格的，也就是在说找不到实际销售价格和标价依据的时候，该存疑利益不仅不能归于被告人，反而可能会增加被告人的非法经营数额，这是十分不利的。因此，在做罪轻辩护的时候，应尽量寻找能确定低于市场价格的实际销售价格和标价的依据，以降低单价。

　　3、对假冒产品交易真实性与关联性的质证是降低非法经营数额的重要途径。一般而言，侦查机关在抓获犯罪嫌疑人时，都会起获其自记账目，若有网络销售渠道，则会向相关平台公司调取网店销售记录以确定其销售金额。但时下行为人夸大销售记录、刷信誉等行为早已屡见不鲜，光有账目还不足以证明交易的真实性与关联性，必须对证据体系进行综合判断，辅以送货单、快递单、买家证言等证据才能确定假冒产品的真实销量与价格。在缺乏相关辅证的情况下，并不能排除被告人可能售卖真货，售卖与记录不符的其他品牌产品，或者虚假交易等合理怀疑。比如笔者代理的林某某涉嫌假冒注册商标罪一案、罗某某涉嫌假冒注册商标罪一案中，就成功通过对快递单及交易记录的对应关系的质证，使大部分交易记录金额被扣除，进而将最终认定的非法经营数额降低至原公诉机关指控的数额的一半以下。可见，质证工作仍是假冒注册商标罪辩护中必不可少一环的环节，必须多下功夫。

　　4、司法解释实际上并未对假冒商标种数的计算方法予以释明。实践当中越来越多地出现了产品出现两个以上注册商标的情形，例如假冒苹果手机，其后壳带有第5621463号“iphone”的文字商标和第6281379号苹果的图片商标，该两种标识的组合使用是iphone手机的一种商品的象征，二者常以组合的样态出现在苹果手机后盖上。实践当中，大部分法院将假冒苹果手机这一种品牌的手机认定为“假冒一种商标”的行为，而有少部分法院却将之认定为“假冒两种商标”的行为。当非法经营数额在十五万以上时，无疑后者的认定方法将情节从“严重”提升到“特别严重”，从而提高刑档。

　　笔者认为，犯罪嫌疑人生产和假冒产品时，其假冒的商标均存于一个商品上，并不因此二次谋利，故在法律未予释明的情况下，应将司法解释作有利于犯罪嫌疑人的解释，将“假冒两种以上注册商标”理解为“假冒两种以上商品的注册商标”，即将使用了同时贴附苹果文字商标和图片商标的假冒后盖的行为视为“假冒一种商标”更为妥当。