张X志、聂X生产、销售假药罪二审刑事裁定书

原公诉机关丽水市莲都区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张X志。因本案于2013年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2014年1月2日被取保候审，同年4月2日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。

辩护人赵XX。

上诉人（原审被告人）聂X。因本案于2013年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2014年4月2日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。

丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控被告人张X志、聂X犯生产、销售假药罪一案，于2014年4月18日作出（2014）丽莲刑初字第242号刑事判决。原审被告人张X志、聂X不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人张X志系安徽省XX公司医药采购供应站职工。2013年1月份以来，被告人张X志在明知国家明确不准分装中药饮片的规定后，伙同其妻子被告人聂X在未依法取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和《药品生产质量管理规范》等相关资质的情况下，从安徽省亳州市药材市场收购中药材运回丽水市XX，并在自己开设于丽水市农贸城XX的“XXX”内进行加工分装成中药饮片。尔后，由被告人张X志冒用“安徽省XX公司医药采购供应站”的名义，分别向浙江省丽水市“神农堂通宵大药房”，销售擅自粘贴标有该总公司“新特药公司”合格证、“亳州市XX厂”生产、“安徽XX公司”中药饮片标签的价值人民币241268元的中药饮片，向浙江省云和县“广和医药超市”销售价值人民币2123元的中药饮片。同年7月9日，丽水市食品药品监督管理局、云和县食品药品监督管理局分别对“神农堂通宵大药房”、“广和医药超市”现场检查发现，遂将本案移送公安机关立案。至案发，销售金额共计人民币243391元。同年10月17日，经丽水市食品药品监督管理局依法确认，被告人张X志、聂X生产、销售的中药饮片违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八第三款的规定，应按假药论处。

原判认定上述事实的证据有：登记保存清单，证明银行卡、存折、账本、“安徽省XX公司”医药采购供应站的授权委托书、劳动合同书和丽水业务总代理名片、扣押决定书、银行卡流水账查询、接受证据清单、购物清单、“安徽省XX公司医药采购站”应税劳务清单、单位公章、负责人刘X个人印章、中药饮片供货单位调查表、现场检查笔录、搜查笔录等；证人吴XX、王XX、季XX的证言；被告人张X志、聂X的供述和辩解；丽水市食品药品监督管理局假冒药品确认书。另有被告人张X志、聂X的户籍证明，证实其基本身份情况。

原判认为，被告人张X志、聂X违反《中华人民共和国药品管理法》、《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规范》的规定，在应当依法取得而未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，为谋取非法利益，擅自加工分装生产并销售依法必须检验而未经检验的药品，扰乱药品市场秩序，侵犯国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权，明知是国家禁止分装的中药饮片，而生产、销售金额达人民币20万元以上，情节严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。在擅自加工分装生产并销售假药的共同犯罪中，被告人张X志起主要作用，是主犯；被告人聂X起次要或辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人张X志、聂X归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。

原判根据上述事实及相关法律，作出如下判决：一、被告人张X志犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元；二、被告人聂X犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币250000元；三、被告人张X志、聂X的违法所得，予以追缴；被告人张X志被扣押的作案工具等物品，予以没收，由扣押机关直接上缴国库。

上诉人张X志、聂X均上诉称：一审认定其生产、销售假药的金额有误，其生产、销售的中药饮片中仅有纳入批准文号管理的部分为假药，金额应为人民币47565元，请求撤销一审判决，对其适用缓刑。

辩护人的辩护意见为：本案的中药饮片没有国家药品标准，并非必须经批准与检验的药品，不构成假药。上诉人张X志、聂X不构成生产、销售假药罪，请求依法改判，对上诉人张X志、聂X适用缓刑。

经审理，二审查明的事实与原判认定一致。原判中列X的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，内容客观、形式合法，且与本案具有关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，上诉人张X志、聂X均未提供新的证据。原判认定事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉理由和辩护意见，经查，中药饮片属于《中华人民共和国药品管理法》所管理的药品，其生产必须依照国家药品标准或者省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的规范进行，必须取得《药品生产许可证》并进行检测，且销售中药饮片必须持有《药品经营许可证》及《药品GMP证书》。上诉人张X志、聂X在无上述许可、证书及未对药品进行检测情况下擅自生产中药饮片且冒用他人商标进行销售，依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款的规定，应当认定为生产必须批准而未经批准生产，依法必须检验而未经检验即销售的药品，其生产、销售的中药饮片均为假药，金额共计人民币243391元。上诉人及辩护人对此异议不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人张X志、聂X为谋取非法利益，违反《中华人民共和国药品管理法》等相关法律法规的规定，擅自生产、销售依法必须检验而未经检验的药品，其行为已构成生产、销售假药罪，且情节严重。在共同犯罪中，张X志起主要作用，是主犯；聂X起次要或辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。上诉人张X志、聂X归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人张X志及其辩护人、上诉人聂X提出适用缓刑的意见理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长金XX

审判员魏平

审判员傅皖

二〇一四年七月八日

代书记员王XX