关于张某涉索债方式不适当被控诈骗罪之张某无罪应依法作出不起诉决定之法律意见书

关于张某涉索债方式不适当被控诈骗罪之张某无罪应依法作出不起诉决定之法律意见书

某人民检察院

我们受张某及其近亲属委托和广东瀛双律师事务所的指派，在张某涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪一案中担任张某的辩护人。

辩护人多次会见张某，根据之前查阅的本案全部卷宗材料，结合全案证据与事实，辩护人仍然认为张某被控诈骗罪一案张某不构成诈骗罪，恳请贵院对其作出不起诉的决定：

一、本案中的北京能源部大哥、卢某、王某等人，基于为原油项目与张某形成了所谓的商业合作链条关系。其中，张某交给了卢某近400万。

二、正如被最高法援引的（2002）川刑终字第907号判决书中所阐述到，“债权人在债务人不履行还债义务的情况下强行索债，其行为仅针对欠其巨款的债务人，目的是实现自己的合法债权，在主观上没有非法占有公私财物的目的。”本案也属于同样情况，应当认定张某没有非法占有目的。

三、从张某主动归案可知，其自始至终没有从事犯罪的主观故意。

具体意见阐述如下：

一、本案中的北京能源部大哥、卢某、王某等人，基于为原油项目与张某形成了所谓的商业合作链条关系。其中，张某交给了卢某近400万。

其一，仅从目前卢某的陈述可知，卢某、王某以及所谓的能源部大哥所形成的商业合作并不具有真实性。简而言之，张某才是本案真正的受害者。

在会见过程中，辩护人了解到，张某在Q房网与卢某相识，卢某谎称自己在北京有资源人脉，能够收购到低价的原油，遂不断鼓动张某提供资金。

卢某的询问笔录也证实了上述事实。

（卢某询问笔录，证据卷卷4p12）

而且，卢某在被询问中，也信誓旦旦讲，有北京能源部的大哥，能够帮她“批条子”搞到低价石油。

（卢某询问笔录，证据卷卷4p12）

但结合目前的在案证据，并无法证实卢某在北京是否存在一位所谓的“大哥”，更无法证实，卢某能够搞到所谓的低价石油”。

由此可以看见，虽然卢某一直在侦查过程中陈述，自己是从事配送石油工作。但从资金来源以及资金数额可以看出，卢某利用张某对自己的信任，不断套取张某的资金，而张某本人事实上是卢某诈骗的受害者。

（卢某询问笔录，证据卷4p17）

即使，暂且不说卢某提供的石油资源的真假，仅从商业运作模式上，可知卢某是从张某处套取资金，而张某向卢某索取债务，本就不应被评价为犯罪。

其二，从张某向卢某转款的记录可知，卢某虚构各种项目，不断套取张某的资金。

在侦查阶段，根据张某的辩解，张某曾通过银行卡（199.9万）、现金（30万）、微信（5000）等各种方式，向卢某转款300多万元。

结合卢某的陈述，也印证，张某曾通过各种方式向卢某转款300万元。

1、① 在原油项目中，卢某曾对张某宣称，可以通过能源部大哥收购原油，并且，不断哄骗张某将大量资金交给卢某。

（辩护人曾在侦查阶段向贵院递交的线索截取）

②结合卢某在侦查阶段的询问笔录，张某曾经在2020年7月至2021年11月，共转款158.4万元，用于卢某一直声称的“石油项目”。

（卢某询问笔录，证据卷卷4p16）

但，结合卢某的银行流水以及其本人的笔录可知，卢某从张某处获取的资金均用于支付所谓的中介费、诚意金等。并未实际用于其一直宣称的石油项目。

而且，在卢某所要求的资金流水到位后，卢某与所谓的能源部大哥并未依约提供原油。

2、①在澳门贷款项目中，卢某要求张某提供5.5万元，声称提供身份证即可办理澳门贷款，并承诺11月9日左右即可办结。但事实却是截止至今，所谓的澳门贷款项目也是子虚乌有。

（张某与卢某聊天记录，证据卷1p211）

3、结合辩护人提供的线索和材料，卢某还曾经利用所谓的茅台项目骗取张某钱款。

（详见辩护人提供的材料与线索）

综上所述，在整个交易过程，卢某虚构各种项目，不断引诱张某提供大量资金。而结合整个案卷证据，所谓原油项目、澳门贷款项目甚至是茅台项目，本就不具有真实性。

虽然，卢某辩称其也在通过各种途径向黄某、陈某、杜某以及黎某追讨债权。但而卢某本人未对其四人进行起诉，同时，结合黄某的笔录，黄某并未收到卢某追讨债权的信息。

（卢某询问笔录，诉讼证据卷4p12）

（黄某询问笔录，证据卷10p18）

换言之，在本案中，纵观卢某向张某借款时，所用的借口，即石油项目、澳门贷款以及茅台项目等，均是卢某虚构。而虚构项目的目的，就是为了从张某手中骗取大量资金。辩护人在递交《不起诉法律意见书》的同时，附带了一份《调查取证申请书》，恳请贵院参考辩护人提交的线索，就张某与卢某之间所涉及项目（原油、期货、茅台、雄安以及低碳）进行调查取证，从而证明卢某的诈骗行为。

二、正如被最高法援引的（2002）川刑终字第907号判决书中所阐述到，“债权人在债务人不履行还债义务的情况下强行索债，其行为仅针对欠其巨款的债务人，目的是实现自己的合法债权，在主观上没有非法占有公私财物的目的。”本案也属于同样情况，应当认定张某没有非法占有目的。

在司法判例以及法院公报中，最高人民法院也表示“司法实践中，对于债权人因借贷或者其他财产纠纷而以暴力或暴力相威胁的方法强行索取债务人的财物，用以抵偿债务的，一般不应以侵犯财产类犯罪定罪处罚。如果其行为造成他人人身伤害、死亡或者其他严重后果，构成犯罪的，应以故意伤害罪、故意杀人罪等侵犯公民人身权利罪定罪处罚。情节显著轻微危害不大的，一般不以犯罪论处。”

结合本案的具体细节，张某虽然在追索债务过程中，使用的手段或许不是特别正当。但是从非法占有的角度看，张某并不具备非法占有目的。

首先，本案中，卢某事实上并没有客观的财产损失。

纵观整个案件，张某自始至终，只是想收回卢某骗取自己的400万。而且从现实情况看，张某向卢某索取的债权也并未超出卢某骗取张某资金总额的限制。

因此，由此也可反衬出张某主观上没有非法占有目的。

诈骗罪属于典型的财产犯罪（刑法第五章规定的财产犯罪章），“被害人受有财产上的损失”是必要的构成要件。

而结合辩护人的上述分析，卢某向张某宣称的原油、澳门贷款、茅台等项目，均不具有真实性。换言之，张某基于卢某虚构的事实，而向卢某给付资金。在此基础上，张某取回自己被骗的财产，本就不应认定卢某在客观上受有财产损失。

正如陈某在讯问笔录所供述的情况：“因为在2020年开始卢某陆陆续续向张某借了三百多万，多次向她追讨无果，张某逼于无奈就想出了这个办法。”

其次，从客观上讲，张某并没有实施非法占有卢某财产的行为。

诈骗罪是取得性犯罪，以非法占有为前提，即，行为人与财物之间的占有关系本身非法。但从整个案件事实来讲，张某本就有向卢某追索债权的权利。加之货币具有“占有即所有”的性质，即使，张某索债的方式，不一定得当，但从占有的合法性角度看，张某对该笔资金的占有属于合法占有。

本案的特殊性就在，张某没有非法占有卢某的财物，反而是卢某通过各种途径非法占有了张某的财物。

正如前述，自2020年10月起，张某一直向卢某催债，而2021年2月，卢某也答应张某还款。在2021年2月初，卢某明确告知张某，其可通过卖掉股票、基金向张某还款。

（参考辩护人提供的线索节选）

在张某不断向卢某催讨2020年7月至2021年3月被骗的款项时，卢某将380万的金额交给张某时，该笔资金的性质就应当属于卢某向张某还款。

既然如此，该笔资金自交付时，就应当视为由张某所有，且，应由张某自由支配。

既然张某对该笔资金拥有自由支配的权利，又何来非法占有一说？

最后，张某向卢某催款，不论以何种理由，均是张某正当行使民事权利的表现。

追索债权，是债权人天然的权利。只要在法律允许的范围内，债权人可以穷尽任何合法的手段争取自身的权益。

而在本案中，卢某向张某借款近400万，而根据在案证据，张某向卢某索要债务，即使违法，也仅是在民事违法的范畴，尚未达到刑事诈骗的程度。

三、从张某主动归案可知，其自始至终没有从事犯罪的主观故意。

其一，根据在案证据，张某得知国内情况，主动联系公安机关并配合调查，从张某主动归案可知，张某主观上并不认为自己要回自己被骗的财物可能会涉嫌犯罪。

张某虽然有移民的打算，但是并未确定具体国家。此次去土耳其，只去土耳其考察，并没有在土耳其定居的打算。况且张某购买的机票还是往返机票。

（欧某询问笔录，证据卷卷3p83）

诚然，司法解释将“逃匿”作为推定犯罪嫌疑人、被告人具有非法占有目的的基础事实。但是，“逃匿”不是单纯的逃跑，而是要求行为人的主观上不想让办案机关、被害人等相关人员无法发现或者联系，从而逃避对钱款的返还。

最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此指出：“在司法实践中，认定是否有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，应当根据案件具体情况具体分析。”所谓“具体情况具体分析”，实质上就是“应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此，就必须采用推定方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在”。

司法实践中，认定被告人具有“逃匿”情节的依据在于：“马某在签订合同时虚构事实，谎称自有高质量煤炭，在履约过程中明知煤炭质量严重不合格而主动积极搜集应付被害人，事发后不出面解决并更换电话号码后逃匿，逃避意图突出，主观上非法占有目的明显，故事实清楚，证据确实充分……”（参见天津市滨海新区人民法院一审（2013）滨刑初字第23号判决书）

但在本案中，张某出国旅游，并未隐藏自己行程信息，而且，也未注销自己的手机号，也未变更住所地，更未逃避侦查。

2021年3月24日，张某积极主动联系承办本案的侦查机关工作人员，并主动递交《投案自首书》，配合侦查机关的侦查。而且，在回国之前主动报告自己的行程信息，承诺回国后立即主动到公安机关，如实陈述自己所知道的全部事实。并无公安机关所宣称的逃避侦查的客观行为。

（张某讯问笔录，诉讼证据卷1p20）

故，综合本案全案证据，只能说明，张某对卢某交给自己的380万，有着合法的占有、处分的权利。张某主观上并没有非法占有目的，去土耳其只是为了自身业务的扩张，不能将张某去土耳其考察经营项目作为推定张某具有非法占有目的的理由，更不能将之定性为“逃匿”。

其二，从张某稳定供述，张某对十二次讯问始终不承认自己构成犯罪。而且，结合小贷公司刘晓军等人询问笔录以及借款合同，张某不知道，也不应当知道涉案的380万，是卢某向小贷公司的借款。

首先，自本案被侦查之日起，张某曾被讯问12次，在12次的讯问过程中，张某均不认为自己对卢某构成诈骗罪。

其次，结合小贷公司刘某的询问笔录可知，借款人不到现场的“过桥业务”极为罕见。而且，在此之前，卢某一直是用自己的证件与贷款公司联系。

（刘某询问笔录，证据卷卷3p111）

结合卢某与华某的借款合同可知，涉案的380万的合同主体，是卢某与华某。

（借款合同，证据卷卷9p7）

而且，结合陈建烨与卢某的转款记录可知，陈建烨直接将涉案的380万汇入卢某的银行账户中。

（华某转转款记录，证据卷卷4p175）

卢某一直辩称涉案的380万元，是张某向卢某借款。

为何不直接将该笔直接汇入张某的账户中，而是要经过卢某转手再汇入张某的账户中呢？

而从民事的角度讲，小贷公司将资金交给卢某后，卢某如何处置，是卢某的权利，而卢某将资金还给张某，张某如何处置该笔资金，也是张某的自由。

综上所述，辩护人认为，根据案情事实并综合全案证据，因为北京能源部大哥、王某以及吴某与本案有重大的利害关系，不排除卢某与其三人共通诈骗张某的可能；卢某在骗取张某大量资金，不但侵占了张某大量财产，还制造了张某涉嫌犯罪的假象，使张某因为涉嫌犯罪而被拘捕，张某向卢某索取被骗的财产，不应当视为犯罪，没有非法占有目的，在本案中，张某是交友不慎事实上的受害者。

根据《刑事诉讼法》第一百七十七条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十五条的规定，恳请贵院依据案件事实、证据和法律规定，防止错案责任追究的发生，依法对张某的诈骗罪做出不起诉决定。

此致

佛山市某人民检察院

辩护人：广东瀛双律师事务所

乔治