依托咪酯列管之前的贩卖和吸食行为怎么处理？

根据国家药监局、公安部、国家卫生健康委关于调整麻醉药品和精神药品目录的公告（2023年第120号），自2023年10月1日起，依托咪酯就被正式列为毒品管制了。

有很多人咨询笔者，在列管之前贩卖或吸食依托咪酯的，10月1之后是否会被以贩卖毒品定罪处罚或认定吸毒而强制戒毒？

（一）先说列管之前的贩卖问题
根据我国《刑法》第十二条【刑法溯及力】的原则，我国刑法对时间的效力是“从旧兼从轻”原则，也即：按照案件发生当时的法律评价一个行为是否构成犯罪及罪名，不按照新设立的法律条文追诉该法律实施之前的行为，但是如果按照新法律不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法律。

依托咪酯被列管之前，对贩卖依托咪酯如何处罚争议非常大，主要有无罪、贩卖毒品罪（未遂）、妨害药品管理管理罪、非法经营罪这几种意见，不管是哪个意见，处罚显然是轻于定贩卖毒品罪（既遂）的。按照我国刑法溯及力的原则，10月1日之前的贩卖行为，是不能按照贩卖毒品罪（既遂）定罪处罚的，这是毫无争议的。

（二）再说列管之前的吸食行为

吸毒本身不是犯罪，只是行政违法行为，对吸毒处罚属于行政处罚。

《行政处罚法》第三十七条：实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

也即，对吸毒行为的行政处罚，也是跟刑事处罚一样适用“从旧兼从轻”原则。对于列管之前的吸食行为，在法律上是不能按照吸食毒品予以行政处罚的。如果是之前已经被公安机关发现吸食依托咪酯并写下保证书的，如果公安机关没有发现再有吸食行为，是不能对之前的行为做行政处罚的。

但对于此前公安机关一直未发现的吸食依托咪酯行为就存在一个很大的证明问题，刑事案件需要具体查明涉案的时间，而吸毒行为认定往往是根据尿检、血检、发检确认，特别是发检，往往能检测到6个月内的吸毒记录。列管后发检发现过往有吸食依托咪酯的，吸毒人员如何证明是列管之前还是之后吸食的？如果不能证明，就有可能被公安机关当作吸毒予以行政处罚。

本文作者系邓凯律师