总承包人是否对实际施工人的工程款承担连带责任？

 审判实务中，经常有实际施工人被拖欠工程款，而将多次转、分包的转包人、分包人、总承包人告上法庭，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，要求从实际施工人之前的所有主体均承担连带责任。部分判例判决实际施工人之前的所有主体向实际施工人承担工程款连带给付责任。作者认为不正确，理由如下：1、此类判决结果突破合同相同性原则，不具有合法性；2、连带责任适用的前提为法定和约定，如此判法没有法律依据。

为支持作者的上述观点，特提供最高人民法院案例5则以佐证。

案例1 (2015)民申字第1504号民事裁定书

    裁判要旨：

最高法认为：连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，某城建公司与赵某、母寿之间未就工程施工签订任何合同，某城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵某、母某申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令某城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。

案例2 （2017）最高法民申1175号

裁判要旨：

最高法认为：（二）关于昊泰公司的责任承担问题。韩庆宇虽称实际施工了昊泰公司的相关项目，该公司是实际施工人，但其与昊泰公司并没有合同关系，且其诉讼请求的项目已经列入涉案明细表予以了结算，其作为劳务合同的当事人，请求昊泰公司与冶金公司承担连带责任，没有事实和法律根据。

案例3 （2016）最高法民申3339号

裁判要旨：

最高法认为：本案主要审查中天公司应否承担向张某某支付款项的连带责任的问题。

《解释》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪某与张某达成口头协议，由张某某负责汪某承包工程中的部分工程。张某与中天公司之间并无合同关系，对于张某而言，其合同相对方为汪某。张某可以向违法分包人汪某主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张某之间也无合同关系，张某申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

案例4 （2016）最高法民终188号

裁判要旨：

最高法院认为：关于天虹公司、力腾公司应否对欠付工程款承担给付责任问题

一审法院认为，案涉的青海省格尔木小灶火一期风电场49.5兆瓦工程由力腾公司投资建设，总承包人天虹公司中标该工程后，将部分工程发包给宏大公司，宏大公司又将该工程转包给宏亚公司，双方并签订《分包协议》、《补充协议》，故宏大公司与宏亚公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，作为实际施工人的宏亚公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定起诉力腾公司并无不当。诉讼中，力腾公司、天虹公司未向法庭陈述付款情况以及提供相应的付款凭证，本应承担相应的责任。但鉴于三被告均表示力腾公司与天虹公司、天虹公司与宏大公司之间还没有实际进行结算，三方之间的工程付款情况尚不清楚，根据合同的相对性，宏亚公司请求力腾公司、天虹公司对宏大公司的欠付工程款承担给付责任的请求不能成立，不予支持。

最高法认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。驳回上诉，维持原判。

案例5  （2016）最高法民再31号

裁判要旨：

最高法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。在本案中，八建公司将案涉工程内部承包给余某，余某再转包给代某，代某又将21号楼分包给蒲某，将6号、7号楼分包给杨某。而蒲某、代某、余某作为自然人，均无建筑施工企业资质。故蒲某与代某签订的《内部栋号管理协议》因违反上述法律禁止性规定而无效。

根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉21号楼工程已经竣工验收合格并交付使用。代某作为与施工人蒲某签订《内部栋号管理协议》的合同相对方，应承担《内部栋号管理协议》无效而产生的工程款支付责任。

根据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余某、代某某是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲某主张八建公司、余某因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。