如何認定容留、介紹賣淫罪中的非法獲利

前言

辨清與組織賣淫罪的邊界後，定性的問題暫時告一段落。而在定性完成的情況下，只要無法證明行為人無罪，且行為人的嚴重程度已經達到了立案追訴的標準並被提起公訴，那麼無論是罪輕辯護還是輕罪辯護，最終要解決的都是量刑輕重的問題。對於辯護律師來說，為當事人追求與其罪責相適應的、最輕的刑罰就成了最重要的辯護工作。本文將結合案例論證應當如何認定容留、介紹賣淫罪中的非法獲利，不當之處，懇請諸位指正。

問題的提出

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《賣淫解釋》）第八條、第九條的規定，影響容留、介紹賣淫罪行為人量刑的情節主要分為：（1）容留、介紹的人數；（2）賣淫人員是否屬於未成年人、智障人員、孕婦、患有嚴重性病的人員；（3）非法獲利數額。

人數和賣淫人員的身份屬於客觀可以查清的問題，屬於純粹的事實問題，證據充足、事實清楚自然可以辨清。而非法獲利數額的認定，無論是在實務界還是學界，都存在著法律解釋上的問題，即【容留、介紹賣淫罪中的非法獲利是否應當按照扣除賣淫人員分成後的嫖資認定】。

在正式展開本文要論證的問題之前，還需解釋一點可能存在的問題。有人提出，除了扣除賣淫人員分成以外，還應扣除房租、水電等一應犯罪成本，僅以實際到手的金額作為容留、介紹賣淫行為人的非法獲利。關於這種觀點，從主客觀相統一的角度就可以論證其不合理性。

以詐騙罪為例。張三購買數張電話卡、李四的個人資訊等，花去一千元。隨後，其以這數張電話卡作為犯罪工具，以李四的個人資訊獲取其信任，騙得李四5萬元現金。張三客觀上實施了騙取李四5萬元現金的行為，李四也遭受了5萬元的財產損失，同時其主觀上也是想非法獲取5萬元現金而非所得利益與犯罪成本之間的差價。

因此，計算行為人的犯罪數額時，不能將犯罪成本予以扣除。同理，在容留、介紹賣淫罪中，非法獲利的數額也不影響扣除房租、水電等犯罪成本。

典型案例

朱某某、施某某等引誘、容留、介紹賣淫案

一審法院：蘇州市姑蘇區人民法院

二審法院：蘇州市中級人民法院

案號：（2019）蘇05刑終528號

案情簡介：2018年8月期間，被告人朱某某聘用被告人施某某、徐某某擔任其投資經營的本市姑蘇區景德路412號羅曼蒂克足浴店的管理。為謀取非法利益，被告人朱某某、施某某、徐某某在明知王某、耿某、袁某、段某等人賣淫的情況下，共同容留王某、耿某、袁某、段某等人以每次320元、480元不等的價格在羅曼蒂克足浴店二樓包廂內賣淫，共計134次，收取嫖資61760元。

一審法院認為：被告人朱某某、施某某、徐某某容留他人賣淫134次，非法獲利61760元，屬情節嚴重，其行為已構成容留賣淫罪。

二審法院認為：在容留賣淫犯罪中，容留者提供場所，賣淫者進行賣淫活動，容留者對賣淫者沒有管理控制特徵，賣淫者與容留者不構成共同犯罪，只是相互利用關係，賣淫者的提成不能視為容留者處分非法獲利，故賣淫者從嫖資中的提成不應當計算為容留者的非法獲利。但其他經營成本包括場地費用、僱請人員的工資、業務員提成等開支是容留者為實施犯罪支出的成本，不應當從嫖資中剔除。綜上，本院經核算，認定本案中的非法獲利為27000餘元。

裁判結果：撤銷【原審法院對被告人朱某某有期徒刑五年二個月，並處罰金人民幣五萬元；被告人施某某有期徒刑五年四個月，並處罰金人民幣四萬元；被告人徐某某有期徒刑五年四個月，並處罰金人民幣四萬元；追繳三名被告人非法獲利人民幣六萬一千七百六十元，並上繳國庫】的判決，改判【上訴人施某某有期徒刑四年，並處罰金人民幣三萬元；上訴人徐某某有期徒刑四年，並處罰金人民幣三萬元；原審被告人朱建偉有期徒刑四年六個月，並處罰金人民幣四萬元。繼續向上訴人施啟凡、徐炳坤及原審被告人朱建偉追繳非法獲利人民幣二萬七千元，並上繳國庫】。

評析

根據刑法及《賣淫解釋》第八條、第九條的規定，容留、介紹他人賣淫，非法獲利一萬元以上不滿五萬元的，應當判處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；非法獲利五萬元以上的，屬於情節嚴重，應當判處五年以上有期徒刑，並處罰金。

在上述案例中，一審法院認為應當以嫖資61760元作為容留、介紹賣淫罪中的非法獲利，認定被告人屬於情節嚴重，從而判處三名被告人五年以上有期徒刑；而二審法院認為在容留賣淫犯罪中，應當以扣除賣淫者的提成後的嫖資27000餘元作為行為人的非法獲利，不屬於情節嚴重，從而判處三名被告人四年到四年六個月的有期徒刑。筆者贊同二審法院的觀點，論述如下：

一、容留、介紹賣淫罪的行為人與賣淫人員系合作關係而非控制、管理關係

與組織賣淫罪的行為人不同，容留、介紹賣淫罪的行為人對賣淫人員並無人身和財產上的控制、管理行為，雙方是一種“各取所需”式的合作關係，即容留、介紹賣淫者負責提供場所、在賣淫人員和嫖客之間牽線搭橋等，賣淫人員負責為嫖客提供性服務，雙方會在合作之前就商量好分成比例、分成規則等，雙方是一種平等的合作關係，對於嫖資的分配往往也是平均分配甚至賣淫人員佔比較大。與組織賣淫罪不同，組織者對賣淫人員實施控制、管理行為，雙方因而產生支配與被支配的關係，關於分成比例、分成規則、資金收取以及規章制度均為組織者單方面制定，賣淫人員遵守規則並獲得組織者分配的提成，因此，在組織賣淫罪中，自然要將嫖資作為組織者的非法獲利。關於組織賣淫罪與容留、介紹賣淫罪的區分標準，可以參考：《組織賣淫罪和容留、介紹賣淫罪的區分標準》。

同時，根據《治安管理處罰法》第六十六條的規定，賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以並處5000元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。可見，賣淫人員的賣淫行為屬於行政違法行為，其通過為嫖客提供性服務獲得嫖資分成屬於違法所得，依法應當上繳國庫，並應對賣淫人員進行行政處罰。

由此亦可知，賣淫人員與容留、介紹賣淫罪的行為人並不構成共同犯罪，雙方只是平等的合作關係，並不存在支配與被支配的關係。因此從這個角度來講，容留、介紹賣淫罪中的非法獲利應當是扣除賣淫人員分成後的嫖資。

二、以扣除分成後的嫖資作為容留、介紹賣淫罪中的非法獲利數額更符合罪責刑相適應原則

一種行為之所以要被評價為犯罪，是因為它侵害了某種法益，並且嚴重程度達到了一定的標準，在容留、介紹賣淫罪中，非法獲利一萬元以上就將追究行為人的刑事責任。而之所以要懲罰實施這種行為的行為人，是因為他在這種行為導致的法益侵害發生過程中起到了作用，根據其起到的作用大小作為是否追究其刑事責任、追究何種刑事責任的標準。

如《治安管理處罰法》第六十七條規定，引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10日以上15日以下拘留，可以並處5000元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。又如《賣淫解釋》第八條、第九條的規定，行為人容留、介紹他人賣淫，非法獲利一萬元以上就要追究刑責；非法獲利五萬元以上就屬於情節嚴重，要判處五年以上有期徒刑。

由此可見，行為人的行為嚴重程度也即其在導致法益侵害發生過程中的作用大小決定了其應當適用何種處罰。

而容留、介紹賣淫行為人的分成就是其作用大小的最直觀體現。前面提到，容留、介紹賣淫行為人與賣淫人員之間是合作關係而非支配關係，雙方屬於“按勞分配”的平等關係。比如，張三容留李四在其租賃的房屋內賣淫，張三負責提供房屋（賣淫場所），李四負責向嫖客提供性服務，其間共收取10萬元嫖資。張三分得4萬元，李四分得6萬元。這足以見得，張三在嫖資獲取過程中起到的作用要小於李四，否則從經濟學的角度來看，張三也不會同意這樣的分配規則。

因此，從罪責刑相適應的角度來看，以扣除賣淫人員分成後的嫖資作為容留、介紹賣淫罪的非法獲利數額更加能夠體現法益侵害的程度。

三、以扣除分成後的嫖資作為容留、介紹賣淫罪中的非法獲利數額是按照主客觀相統一原則評價過後的結果

與組織賣淫罪的行為人不同，從客觀上來看，容留、介紹賣淫罪的行為人實施的是容留、介紹他人賣淫的行為，其最終得到的是按照其與賣淫人員平等協商後的分成，而非單方面的制定規則，在統一收取嫖資後，按照組織者制定的規則發放提成；從主觀上來看，容留、介紹賣淫罪的行為人也清楚地知道，其不具有支配全部嫖資的權利，雙方不僅是合作關係，同時也是監督關係，對於嫖資，雙方都知道，要使得合作繼續下去，就需要嚴格按照協商後製定的分成規則進行，因此，容留、介紹賣淫行為人主觀上只對其得到的扣除賣淫人員分成後的嫖資有非法佔有的目的，對於賣淫人員的分成其不可能佔為己有也沒有佔為己有的主觀故意。

四、以嫖資作為容留、介紹賣淫罪中的非法獲利將會違反重複評價原則

根據全國人民代表大會常務委員會《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》第十條的規定，組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫以及賣淫的非法所得予以沒收。可見，對於容留、介紹賣淫罪的行為人的非法獲利應當予以沒收，對於賣淫人員的違法所得也應予以沒收，如果以嫖資作為容留、介紹賣淫罪中的非法獲利，按照第二部分中舉的例子，在沒收張三10萬元嫖資之後（其實際只得到4萬元），還要再沒收李四6萬元的分成，對於李四的分成重複沒收了兩次。由此可見，以嫖資作為容留、介紹賣淫罪的非法獲利不僅會侵害行為人的正當權益，也有違重複評價原則。

綜合上述四點，筆者認為，容留、介紹賣淫罪中的非法獲利應當以扣除賣淫人員分成後的嫖資為準。上述案例中二審法院在計算行為人的非法獲利時，將賣淫人員的分成扣除是正確的。