按照累計貪汙數額處罰”中的“未經處理”如何理解？ “多次貪汙未經處理的

一、案情簡介

張某，2008年1月至2012年5月任某縣交通運輸局副局長，2012年5月至2014年9月任某縣拆遷辦主任，2014年至2017年任某縣教育局副主任科員。2013年6月，張某通過增加拆遷房屋面積方式，套騙5000元拆遷款。2014年9月，張某套騙拆遷款問題被該縣紀委查處，張某因此受到黨紀政紀處分，違紀款被追回。2017年底，張某通過虛開發票貪汙公款3萬元。2018年，該縣紀委監委對張某立案審查調查。

二、定性分歧

第一種觀點認為，“對多次貪汙未經處理的，按照累計貪汙數額處罰”中的“未經處理”，應解釋僅為“未經過刑事處罰”。張某在2014年雖受到相應黨紀處分，且贓款被追回，但認定張某的貪汙數額時，因該筆5000元的貪汙行為未受到刑事處罰，而張某此後再次貪汙，對貪汙數額應累計計算，即為對3.5萬元。

第二種觀點認為，“對多次貪汙未經處理的，按照累計貪汙數額處罰”中的“未經處理”，應包括刑事處罰和黨紀、政紀處分。張某在2014年貪汙5000元的行為已受到黨紀處分，認定張某的貪汙數額時，不應將該5000元與後續的3萬元累計計算，只應該認定3萬元。

三、分析意見

 筆者同意第二種觀點，具體理由如下：

1、累計計算行為人受到黨紀政紀處分貪汙金額會導致不良後果。

刑法第383條第二款規定，對多次貪汙未經處理的，按照累計貪汙數額處罰。

2016年4月，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）第1條第2款規定，曾因貪汙、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的，貪汙數額在1萬元不滿3萬元，屬於“其他較重情節”，構成貪汙罪。

筆者認為，行為人因貪汙受過黨紀行政處分，構成貪汙罪的立案標準從3萬元降低至1萬元。如果對行為人的貪汙數額將之前的受過黨紀行政處分的數額進行累計計算，則屬於重複評價，加重了對行為人的刑罰，造成量刑不均衡。

同時，如果累計計算行為人受到黨紀、政紀處分的貪汙金額，還會導致降低貪汙罪的追訴標準。假定A因貪汙8000元受到黨紀處分，後又貪汙2千元，若累計計算貪汙1萬元，則屬於“其他嚴重情節”，構成貪汙罪。但，這種情況下，曾因貪汙受過黨紀處分的，貪汙數額在2000元，即屬於“其他較重情節”。顯然，這與上述司法解釋的規定是相互矛盾的，最終導致追訴標準的混亂，不利於打擊犯罪。

2、不應該累計計算行為人受到黨紀政紀處分貪汙金額的法律依據。

《〈關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》規定，多次貪汙未經處理，是指兩次以上（含兩次）的貪汙行為，既沒有受過刑事處罰（包括免予起訴、免予刑事處分），也沒有受過行政處理。這裡的“處理”不僅指刑事處罰，還包括行政處理。

刑法386條規定，對犯受賄罪的，根據受賄所得數額以及情節，依照本法第383條的規定處罰。索賄的從重處罰。

2016年4月，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號，以下簡稱《解釋》）第15條第一款規定“對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額”。之後，最高人民檢察院法律政策研究室公開發布了《<關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，該文對《解釋》主要內容進行了逐條說明，其中，對《解釋》第15條第一款的說明如下：針對小額賄賂的問題，本條第一款明確規定，對多次受賄未經處理的，累計計算受賄數額。這裡的“處理”包括刑事處罰和黨紀、政紀處分。

筆者認為，貪汙罪與受賄罪在立案標、量刑標準、侵害法益等方面均十分相似，可以進行類推，即“對多次貪汙未經處理的，按照累計貪汙數額處罰”中的“未經處理”可以按照受賄罪中的相關規定進行理解，“處理”包括刑事處罰、黨紀政紀處分。

綜上，張某在2014年貪汙5000元的行為已受到黨紀政紀處分，認定張某的貪汙數額時，不應將已經受過黨紀政紀處分的5000元與後續的3萬元累計計算，只應該認定3萬元。