第一層次的醫療過錯如何認定？

一、第一層次的醫療過錯如何認定?

醫療過錯，屬於過錯的一種。對過錯的判斷，在學理上有新舊過失理論之區分。所謂舊過失理論，乃是將過失與故意相提並論，認為過失與故意同屬應加責罰的行為人的主觀惡意。故意為積極的惡意，過失為消極的惡意。若行為與結果間有相當因果關係，而行為人對於結果的發生，有預見的可能，並應預見而未預見或者説應注意而未注意的，即應負過失責任。

二、判斷醫方醫療過錯的輔助原則

以醫療水準作為判斷醫方過錯的基準，已成共識。但依據醫療水準判斷醫方的過錯，判定醫方是否盡到了合理的注意義務，並非籠統的“善良管理人”的注意義務所能涵括。同時，醫學診斷僅能間接地根據病情及症狀，輔以其他檢驗或醫療器材探求相關信息，以此作為判斷基礎，這就決定了診斷無法達到絕對的確定性。

而且基於同一病情，同一診斷，常有多種不同的治療方案。對於這些不同的治療方案，醫師必須結合自己的醫療經驗及醫學知識加以選擇。不同的選擇可能會導致差異較大的後果。醫療結果就具有相當的不可預測性。不能僅因治療結果的無效或不幸，就讓醫方承擔責任。因此，要結合醫學上的一些判斷標準對醫療行為的後果作出法律評價，才能保證實現法律的公正。

判定醫方的醫療行為是否符合醫療水準和盡到了注意義務，可結合以下原則考慮：

(一)“醫學判斷”法則

所謂“醫學判斷”法則，是指只要醫療專業者遵循專業標準的要求作決定，不能僅因事後判認其所作的決定錯誤而對其課以責任。醫方在對患者施行診療時，若其已盡到符合其專業要求的注意、學識及技術標準，對於因其“誠實的錯誤”判斷所致損害，無須負責。

(二)“可尊重的少數”法則

該法則是指不能僅基於醫師從多數經認可的治療方法中所作的選擇而對醫師課以責任。醫師為診療行為時，必須具備高度之專門知識與技術，但各個醫師對同一病狀的診療可能發生不同的見解，在此場合，要容許醫師有相對程度之自由裁量權。

“在裁量範圍內之學問，因無過失可言。惟其基於裁量權所採之學問，尤其是採用醫師個人獨特慣行時，則其方法，應以不違反醫學常識，且經醫學界公認為合理的方法始可。醫療學説之選擇，其亦相同。以此，醫師所用之獨特方法或採取之學説，若無醫學界公認為含合理之依據，亦可推定其過失。

科學與全民公決不同，真理往往掌握在少數人手裏，因此，在醫療行為給患者帶來損害時，不能因多數人同意採取某種治療措施就肯定其完全正確而不承擔責任，也不能因所採用的治療方法系屑少數人認可而讓該少數人承擔責任，切記判斷責任的有無乃是看其過失的有無;只要醫師採取的治療方法不違反其專業標準，就不能認定其有過錯。

(三)“最佳判斷‘法則

醫方所為的診療護理行為除必須符合其專業標準所要求的注意義務、學識及技術等之外，醫師所謂的判斷必須是其“最佳判斷”，尤其是當該醫師知道目前盛行的醫療方法具有不合理的危險時，法院並不以該醫師之診療行為符合一般標準即可免責。也可以説，當醫師的專業判斷能力高於一般標準，而該醫師又明知一般標準所要求的醫療方法屑於具有不合理的危險性時，法院對該醫師的注意義務的要求高於一般標準。法院要求該醫師必須依其能力做“最佳判斷”方可免責。

“最佳判斷”法則與醫師的一般注意義務有別。若醫師的“最佳判斷”雖異於一般的治療方法，但對患者來説，也增加了診療的安全性，則當然可以適用這一法則。若醫師的“最佳判斷”不但與傳統的治療方法有違，且還增加患者的其他危險，法院適用該原則時須非常小心，宜適用前述法則以增加醫師診療的彈性。也即，“最佳判斷”法則應僅適用於該最佳判斷的治療方法不增加患者危險性或該治療方法已被認為屬於“可尊重的少數”時，方可適用。

(四)“允許風險”法則

或稱“允許危險”法理、“容許性危險”法則。該法則本是新過失理論的理論依據。它認為，僅有侵害他人權益之事實，並不一定須加以處罰，在某種特殊情況，為謀求社會進步，應允許威脅法益之人類活動的存在，而醫療行為恰屬此類。

近代以來，科學發達、物質文明進步迅速，使人類生活顯著改善，但同時也增加了危害人類人身和財產損害的風險。正如汽車給人類帶來方便及效率的同時，也帶來交通事故的頻繁發生一樣，醫學的進步使以往被認為屬於絕症的疾病，也有了治癒的可能，從而給患者及其親人帶來歡樂和希望;新藥的使用，亦伴隨着副作用的產生。

但是，醫學的進步乃是千千萬萬次的反覆實驗和數次的失敗才得到的。因此，判斷醫療行為是否產生責任，應考慮“允許風險”法則的適用，容許性危險理論已成為與患者承諾並重的阻卻醫療行為違法性的另一支柱。