表見代理的認定是怎樣的？

(一)表見代理是一種極具特性的代理。一方面它有着代理的一般特徵，另一方面又有着它自身獨具的特點。

1、表見代理的一般特徵表現為：

①無代理權人須以本人的名義進行法律行為和法律意義之行為，即出示能夠證明自己具有代理權的授權書或聲稱代理本人的行為。當然這裏的授權書是不真實的，否則就構成有權代理。

②無代理權人應具有相應的民事行為能力。有的學者認為無權代理人須具有完全的民事行為能力，限制民事行為能力人代理他人辦理事務一般屬於無效的民事行為，故不具有成立表見代理的可能。筆者認為，表見代理中並不能只確定代理人須具有完全民事行為能力，正如學者們在代理人的行為能力上形成這樣的共識，即使代理人是限制行為能力人亦可以成為代理人，理由是代理的效力由本人承擔，代理人不因其代理行為而享有權利或承擔義務，不產生對其有利或無利的問題，所以限制行為能力人亦具有代理人的資格。在實踐中對限制行為能力人授予代理權，亦是常見的現象。表見代理屬於代理這個大的範疇之內，因此可以推定，表見代理中代理人亦可出現為限制行為能力人的情況，而不能一概認為，表見代理的代理人都是具有完全民事行為能力人。

③無代理權人的行為有相對人(第三人)存在。其客觀表象為無權代理人所為的法律行為須系向相對人為意思表示或者接受相對人的意思表示。這是因為代理是由三方法律關係構成的，如不存在第三人，則根本無從構成代理，亦無表見代理一説。

2、表見代理除具有代理的一般特徵外，還具有其自身所獨有的構成要件，即：

①客觀上存在有使第三人相信無權代理人有代理權的事實。客觀上存在這樣的事實是構成表見代理的前提與基礎，第三人正是基於此與表見代理人實施民事行為或法律意義之行為。

②主觀上第三人相信無權代理人有代理權的事實，且善意無過失。即使客觀上存在無權代理人有代理權的充分事實，但第三人亦可以持過於謹慎之心理，對此抱不信任的態度，無論其在與無權代理人進行法律行為時是否核實代理人無代理權的事實，則都屬於狹義的無權代理，而不能成為表見代理。但須注意的是，這種懷疑必須表現於外，並使本人能獲得確鑿的證據。否則，本人在無法證明授予代理權的假象並未獲取第三人的信賴時，不能推卸依客觀上成立表見代理所負的法律後果。第三人除了要相信無權代理人有代理權的事實，而且要具有善意無過失的主觀態度。

(二)表見代理的客觀表現：

1、代理人自始沒有代理權，但由於本人的行為使第三人相信其有代理權。

可以説，第三人信賴代理人具有代理權的假象是由於本人向第三人表示的行為所致，這些行為又可分為積極的行為和消極的行為。

積極的行為是指被代理人主動地以行動或語言的形式(包括口頭或書面形式)向第三人或社會公開授予代理人代理權，但實際並未授予。比如，被代理人將自己的印件、文書，包括介紹信、合同章或蓋有公司印章的空白合同書借與他人等交予無權代理人，無論這種交付的方式是借用、讓其掛靠或其他用途，只要無權代理人以被代理人名義與第三人實施了民事行為，即構成表見代理。當然，具有一定身份證明資格的民事主體作出口頭的表示也在此列，這種積極的行為也包括將某人放置於某一位置使其自然具有代理權，如：甲企業職工乙站在櫃枱前售貨，雖然乙身處實習期間，甲企業並未授權他銷售貨物的權利，但只要乙實施了銷售行為，第三人出於善意，則應成立表見代理。

消極的行為指本人對無權代理人代理自己的行為並不做否認的表示。他區別於積極的行為是他的行為並不是首先主動做出的，而是在其他當事人做出一定行為後，由於涉及本人的自身利益，他應當迴應但他並不予以迴應，保持消極不作為的姿態。本人的這種不作為可以是針對第三人也可以是針對代理人。具體説來，可以是第三人要求本人確認代理人是否具有代理權的催告，但本人在合理期限內對此並不予以迴應;也可以是無權代理人就自己的代理行為告知本人，要求本人做出有效的承認而本人並不做否認的表示。據此便可推斷出存在令第三人相信代理人有代理權的事實，應成立表見代理。當然，如果第三人或無權代理人主張成立表見代理，必須負相應的舉證責任。

2、超越代理權的表見代理，即代理人雖具有本人之授權，但其代理行為超越本人賦予他的代理權限，但善意第三人有理由相信代理人有此權限，而與之為法律行為。

一般認為，越權代理在現實中大多表現為代理人代理權受限制和為本人授權不明的情況，現對此試作分析。代理權受限制指代理人的代理權限已受限制但不為第三人所知的情況，但以第三人因過失而不知其事實為例外。這種情況更多體現於商業領域，如公司對某董事或經理的職權做一限制，但並未明示於第三人，第三人基於對居於該位置的人員通常所具有的權限與之為法律行為，而進行該法律行為所依據的職權正好是該董事或經理被限制的職權所在，即構成表見代理。

3、代理權終止後的繼續代理，代理權的終止包括依當事人的行為的終止和法定的終止，前者包括當事人雙方協議的終止和當事人單方的終止。

當事人雙方協議的終止包括當事人約定代理的終止期限、約定代理針對的特定的事由，以該理由完成為代理之終止。單方的終止指代理人或被代理人單方表示終止代理，法定的終止是基於法律的規定而設定的終止，包括本人或代理人死亡、破產或精神失常等情況，當然這種終止有例外的情況。代理權終止後的繼續代理有這樣一個案例：某單位採購員陳某，受單位委派常駐武漢，陳某持有本單位的介紹信和蓋有單位公章的空白合同文本，後陳某因為違法行為被單位開除，並要求陳某停止一切以本單位名義進行的民事活動。但該單位並沒有收回陳某的介紹信、合同文本，陳某仍與他人接洽，出示原單位的介紹信和蓋有公章的空白合同文本，以該單位名義與他人訂立合同，則其代理行為就構成表見代理，由原單位承擔由此產生的法律後果。

在依當事人行為的終止的情況下，無論這種終止是基於雙方的協議還是當事人單方的行為，被代理人都必須採取措施，比如收回被代理人的授權證書、發佈撤銷代理權的公告、直接通知第三人等，以防止代理人仍以被代理人之名義實施代理行為情況下存在表面授權之事實。如果被代理人怠於行使其善後措施致使善意第三人不知代理人代理權的消滅而仍相信代理人具有代理權而與之為法律行為，則代理人須承擔表見代理之後果。當然，這種善後措施做到什麼程度能夠免去本人承擔表見代理的責任?筆者認為，只要第三人無過失則本人應承擔表見代理之法律後果，無論本人善後措施做到了什麼程度，只要其不能證明第三人有過失，在存在表見授權的情況下，他就要承擔表見代理之法律後果。但如果本人的善後工作已竭盡所能，如儘可能地收回了證明代理人的授權證書，通知了他所知道的貿易相對人，也發佈了撤銷代理權的公告，但由於代理人對有關授權證書的惡意不歸還及本人對潛在第三人的不知曉而無法通知的情況下，還是會出現第三人主張表見代理情況的產生，這樣就出現了對本人極不公平的情況。怎麼看待這個問題是判定責任的前提，筆者認為，在此情況下，依然要追究表見代理人的法律責任。第一，從表見代理制度本身追求社會的交易安全與保護第三人利益的宗旨出發，犧牲本人的利益已在所難免。第二，表見代理的構成要件與本人有無過失並無關係，在本人極盡善後之注意，可以説是在無過失的情況下，其仍然要承擔表見代理之後果。此點亦是由表見代理制度設立之宗旨推衍開來的。第三，本人任命代理人為其工作，目的是依靠代理為其謀取利益，其必然也要承擔代理行為可能產生的危險，這種危險也延續到代理權終止之後。第四，本人和第三人可能都是無辜的，在兩者之間，應讓引起事件的一方承擔責任，畢竟本人與第三人相比較對於代理人之行為更具有控制權。

我國表見代理制度的建立時間較短，所以還存在不完善的地方，有些問題還需要進一步的研究。例如相對人對義務人的選擇權問題、無權代理人的法律責任問題以及代理人的抗辯權問題等，由於國家法律原因，因此我們在日常生活中要更加註意表見代理的認定問題，這是對自己、他人以及社會的負責。