最高院建設工程司法解釋逐條解讀第二十六條

最高院建設工程司法解釋逐條解讀第二十六條

第二十六條[實際施工人利益的保護]

實際施工人以轉包人、違法分包人爲被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人爲被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人爲本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。

【條文主旨】

本條是有關保護實際施工人利益的特殊規定。

《解釋》第二十六條規定是爲保護農民工的合法權益作出的規定。因爲建築業吸收了大量的農民工就業，但由於建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。爲了有利地保護農民工合法權益，《解釋》第二十六條規定，實際施工人以發包人爲被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人爲本案當事人，發包人只在欠付工程價款的範圍內對實際施工人承擔責任。從該條的規定看：

一是實際施工人可以發包人爲被告起訴。從建築市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同後，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關係的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用後，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由於實際施工人與發包人沒有合同關係，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。因此，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利於對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包後，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同並形成了事實上的權利義務關係。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利於對實際施工人利益的保護。基於此種考慮,《解釋》第二十六條規定實際施工人可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程款的範圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，並不會損害發包人的權益。

三爲了方便案件審理，《解釋》第二十六條還規定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人爲本案當事人，考慮到案件的審理涉及兩個合同法律關係，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人爲共同被告或者案件的第三人;實際施工人可以發包人、承包人爲共同被告主張權利。這樣規定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便於實際施工人實現自己的權利。[29]

【理解與適用】

(一) 制定本條規定的背景情況

建築業是我國國民經濟的支柱產業，對促進社會進步和提高人民水平發揮着重要作用。建築業屬勞動密集型行業，技術含量低，並吸收大量農民工就業。近幾年來，由於建築行業能夠帶動諸多相關行業的發展，因而建築業的快速發展已成爲一些地區的經濟增長點。建築行業迅速發展的同時，由於投資的不足，以及長期以來建築市場存在供大於求的現狀，許多資質等級低、信譽較差的建築施工企業難以應對市場的競爭現實。一些資質等級高、信譽好的企業承攬工程相對難度較小，甚至承攬工程多，難以在合同約定的工期內完工。爲了生存，一些沒有資質或者資質等級低的建築施工企業依託大企業，以轉包或者違法分包爲主要形式承攬建設工程。建築市場上，轉包和違法分包的現象大量存在，有的工程幾經轉包，層層剝皮，實際施工人已經沒有利潤，只能依靠偷工減料、剋扣農民工工資維繫企業生存。不規範的市場秩序和供大於求的市場供需關係，造成拖欠工程款的問題相當突出，特別是大量拖欠農民工工資現象十分嚴重，不僅影響了建築市場的正常的交易秩序，而且也影響了社會的穩定。轉包、層層轉包就是轉包人收取轉包利潤後，將其承包的全部建設工程轉由他人承包的行爲。由於轉包人未實際施工且已經收取了轉承包人交納的轉包利潤，發包人是否支付工程價款與自己的利益無關，對發包人是否支付按期支付工程價款並不特別關注，也並不會向業主積極主張權利;而實際施工人由於與發包人沒有合同關係，即使發包人欠付工程款，實際施工人也無法向發包人主張權利。在轉包人資信狀況惡化、破產、法人主體資格消滅、超過訴訟時效等情況下，可能永遠無法主張權利，對於衆多的農民工來說維繫生存的血汗錢可能永遠都難以要回。這種情況下，應當在一定條件下賦予實際施工人以訴權，在一定條件下可以向發包人(業主)主張權利，進一步擴展保護實際施工人權益的渠道，維護社會穩定。實際施工人常常是資質等級低的施工企業、甚至沒有資質也沒有企業建制，只是包工頭帶領一幫民工幹活的臨時組織的施工隊伍;拖欠實際施工人的工程款也就是拖欠農民工工資。違法分包、轉包合同無效，施工人也有過錯，但按照本解釋第二條及第三條第一款規定，在建設工程經竣工驗收合格或者修復後經竣工經驗收合格的，應當按照合同約定支付工程價款或者減價支付工程價款，合同無效也不應當分文不給，這樣規定是符合實際情況的。本條是根據本解釋實體規定，賦予實際施工人向發包人追索工程欠款的訴訟權利，其目的在於保護農民工利益。

(二) 條文解讀

1. 轉包人、違法分包人、實際施工人概念

《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行爲。建設部規章《建築安裝工程總分包實施辦法》對工程轉包的定義爲：建築施工單位以營利爲目的，將承包的工程轉包給其他施工單位，不對工程承擔任何技術、質量、經濟法律責任的行爲。“所謂工程轉包，是指建築安裝工程承包合同的承包人不履行合同義務，將其承包的工程轉給他人施工，不對工程承擔技術、質量、經濟等法律責任的行爲。轉包的表現形式主要是兩種：

一是將全部工程轉包;

二是將全部工程肢解後以分包的名義轉包。總承包人違反分包合同約定，將工程的主要部分或者羣體工程中半數以上的單位工程轉給其他單位施工的，或者分包單位違反分包的規定，將承包的工程再次包給其他施工單位施工的，均屬轉包行爲。從民法的角度講，轉包屬於第三人代替債務人履行債務的行爲，並構成違約，行爲人應承擔違約的民事責任。”

《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：本條例所稱違法分包，是指下列行爲：

(一)總承包單位將建設工程分包給不具有相應資質條件的單位的;

(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工發包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。

轉包與分包極易混淆。如何區分呢?“轉包實質上建築工程的(總)承包人違反法律、法規規定，將其承包的工程變更合同主體或者雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現場管理的行爲。查處轉包行爲，在施工過程中主要覈查六個方面內容：

(1)覈實承包合同的主體是否變更或者實際上已變更。

(2)檢查現場管理人員的隸屬關係，且與申報質量監督時是否一致;

(3)檢查其行爲(包括組織機構、工作協調、技術措施、方案、質量、安全責任等)的落實情況;

(4)覈查其管理人員的到位情況;

(5)覈查工程項目的原材料是否由承包人供應;

(6)覈查用於工程施工的大型機具、設備、設施是否爲總承包人所擁有。”實際施工人的內涵在本司法解釋第二十四條的釋義中已作出解析，不再重複。

2. 條文解析

本條爲兩款。第一款爲程序性規定，第二款分別規定了程序和實體兩部分內容。第一款規定：實際施工人以轉包人、違法分包人爲被告起訴的，人民法院應予受理。如前所述，實際施工人主要是指轉承包人和違法分包的承包人。實際施工人與轉包人、違法分包人是建設工程施工合同的承、發包當事人，是建設工程施工合同的兩造，是合同的相對人。由於轉包、違法分包合同違反法律的強制性規定而無效，作爲無效合同的當事人，一方向另外一方起訴主張權利的，人民法院應當受理，對此毋庸置疑，不會產生歧義。本款在此出現主要是倡導性的，告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其發包人主張權利，這是實際施工人主張權利的主渠道、主導方向，實際施工人應當首先應當向合同相對方主張權利，而不是向發包人(業主)主張權利。

第二款規定的是特殊情況，即在程序上，實際施工人以發包人爲被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人爲當事人。在程序上講，當事人包括共同被告和第三人，第三人有可分爲有獨立請求權第三人和無獨立請求權的三人兩種。第三人表明與本訴是兩個法律關係，或有牽連，或對本訴當事人訟爭法律關係有獨立請求權;而共同被告則是與業主存在承擔連帶責任的情形。在實體上存在某些特殊關係，如債務人與擔保人、共同侵權人、共同共有人、合夥人、掛靠集體組織的個體工商戶、個人或者私營企業、集體組織等之間，由於存在緊密聯繫的特殊的實體法律關係，體現在程序上就是必要的共同訴訟。本款的含義首先是實際施工人以發包人爲被告向人民法院起訴主張權利的，人民法院應當受理。其次是實際施工人爲原告以發包人爲被告的訴訟中，法院可以追加轉包人或者違法分包人爲共同被告或者第三人，追加爲哪一種當事人應當視情況而定。

解析本款條文後人們不禁發問，實際施工人與發包人之間不存在合同關係，如何成爲共同被告呢?發包人與轉包人、違法分包人爲何能夠成爲共同被告呢?

第一個問題，實際施工人與發包人之間不存在合同關係，發包人成爲被告在實體上講就是突破了合同相對性。什麼是合同相對性呢?“合同相對性，在大陸法系中稱爲 ‘債的相對性’，該規則最早起源於羅馬法。在羅馬法中債被稱爲‘法鎖’，意指‘當事人之間之羈束狀態而言’，換言之，是指債能夠且也只能對債權人和債務人產生拘束力。由於債本質上是當事人之間一方請求他方爲一定行爲或不爲一定行爲的法律關係，而物權是支配權，所以債權不能像物權那樣具有排他性，而只能對特定人產生效力。尤其是對兩種權利的侵權和司法保護之上，債權和物權是不一樣的。債權關係的主體都是特定的。因爲債權關係發生在享有權利的債權人和承擔義務的債務人之間，他們都是特定的人。例如，財產關係所生之債，一方是出租人，另一方是承租人，他們都是特定的人。所有權關係則不同，所有權關係是特定權利主體和不特定的義務主體之間的一種民事法律關係。……債權關係和所有權關係的權利主體雖然都是特定的，但義務主體則不同，前者是特定的，後者是不特定的。這是債權關係與所有權關係的重要區別之一。由於債權關係的義務主體是特定的，所以債權就稱爲相對權或者對人權;而所有權的義務主體不是特定的，所以，所有權就叫做絕對權或對世權。債權人得向債務人請求給付，債務人之給付義務債權人之權利，乃同一法律關係上給付關係之兩面。此種僅特定債權人得向特定義務人請求給付之法律關係，學說上稱之爲債權之相對性，與物權所具有得對抗一切不特定人之絕對性不同”。

第二個問題是本條涉及的合同相對性問題。實際施工人以發包人爲被告起訴的，人民法院可以追加轉包人、違法分包人爲當事人。實際施工人與轉包人、違法分包人之間存在轉包、違法分包的無效合同關係，他們之間是合同相對方，發生糾紛後互爲被告向人民法院起訴不存在突破合同相對性問題。只有在實際施工人以發包人爲被告提起訴訟時，才存在突破合同相對性問題。實際施工人與轉包人和違法分包人之間具有合同關係，轉包人與違法分包人與發包人(業主)具有合同關係，實質上講，三方當事人之間存在承包與違法分包、轉包兩層法律關係，實際施工人以業主爲被告提起訴訟存在突破合同相對性問題。學者認爲，“轉包關係中的第三人是指第二份承包合同中的承包人或稱再承包人，他相當於第一份合同的當事人來講乃是第三人，而不是第一份合同的當事人。從性質上看，轉包行爲實質上是承包人在訂立第一個承包合同且不終止第一份合同效力的前提下，又與第三人訂立轉包合同，兩份合同儘管在內容上有相同或者相似性，但二者的合同當事人是不一樣的，他們將依照不同的合同分別承擔不同的義務和責任。因此，如果第一個承包合同中的承包人不能履行合同義務，應由其承擔合同責任，而不能由第二個合同中的當事人代其承擔責任。如果第二個合同中當事人爲第一個合同中當事人承擔責任，顯然違背了合同相對性的原理。”同樣，依此推論，第一個合同中的發包人爲第二個合同中的發包人承擔責任同樣存在違背合同相對性原則。作者亦認爲，轉包合同、違法分包合同關係中的承包人主張權利應當以不突破合同相對性爲基本原則;只有特定情況下，以准許突破合同相對性作爲補充。轉承包人與發包人(業主)之間已經全面實際履行承包人與發包人(業主)簽訂的建設工程施工合同並形成事實上的權利義務關係時，轉承包人事實上已經取代第一手的承包人與發包人形成合同關係，在這種情況下，應當准許轉承包人以發包人爲被告提起追索工程價款的訴訟，人民法院可以追加轉包人爲共同被告。其他情形下，即在違法分包合同和轉包合同的承包人與發包人沒有全面實際履行合同並未形成事實上的權利義務關係時，儘管上述兩種合同無效，也應當受合同相對性的制約;違法分包和轉包的承包人以其發包人即違法分包人、轉包人爲被告起訴時，人民法院可以視情況追加發包人爲第三人。第三人的訴訟地位表明發包人(業主)與本案原被告爲兩個法律關係，或者對本案原被告訟爭的標的具有全部獨立或者部分獨立的請求權，或者本案處理結果與其存在法律上利害關係。

第三個問題，爲何可以追加發包人爲本案當事人並由其在實體上對欠付工程款承擔責任呢?

首先，一些糾紛中，發包人對承包人轉包或者違法分包的情況是清楚的，對施工人施工的事實予以默認，與實際施工人實際履行合同，違法分包合同或者轉包合同無效，應當說發包人在主觀上存在過錯，也應承擔過錯責任。

其次，在實務中由於轉包人、違法分包人取得轉包、違法分包利益後並不關心發包人是否按約定的數額和期限支付工程價款，在發包人欠付工程價款時並不積極主張權利，而實際施工人投訴無門，在程序上受合同相對性制約不能以發包人爲被告提起追索工程價款的訴訟;實體上，即使發包人欠付工程價款，只要轉包人或者違法分包人不向發包人主張權利，實際施工人就無法向發包人主張權利。此外，由於違法分包人或者轉包人怠於主張權利，還有可能超過訴訟時效，導致實體權利喪失。應當講，在合同無效的情況下，合同相對性應對弱化，在程序上人民法院可以視不同情況追加發包人爲第三人或者共同被告，在實體上發包人對欠付工程價款承擔責任的規定有利於保護實際施工人權益。

第三，本條規定有利於保護農民工利益。現階段，清欠農民工工資是當前和今後一個階段黨中央和國務院的重點工作，也是一項緊迫的政治任務，在不違法現行法規定的原則基礎上應當切實保護農民工利益。