建设工程施工合同的无效情形及结算

建设工程施工合同的无效情形及结算

建设工程施工合同的效力，是每个建设工程施工合同纠纷案件中首先要审查的内容。如果建设工程施工合同有效，则按照有效合同的思路进行审理；如果其无效，则按照无效合同的思路进行审理。关于民事法律行为的效力，《民法典》第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。” 《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。” 《民法典》第143条是对民事法律效力的一般性规定，若民事法律行为有效，则必须具备该条规定的条件。《民法典》第153条是对《民法典》第143条中“不违反法律、行政法规的强制性规定”情形的民事行为效力的进一步明确，即并非所有违反法律和行政法规的强制性规定的民事法律行为都是无效的。建设工程施工领域的特殊性决定了行政法规调整、干预建设工程施工行为的现象普遍存在，如果全部认定违反行政法规的建设工程施工合同无效，则严重影响交易安全，不利于保护当事人利益和平息社会矛盾。对于强制性规定性质的认定不是简单地以“禁止” “不得”等否定性表达作为判断标准，而是应根据相关法律、行政法规的立法目的，相关行为是否属于严重侵害国家、集体和社会公共利益，相关行为是否需要国家权力对当事人意思自治进行干预等标准进行判断。①而且建设用地规划与建设工程规划直接关系到土地合理、科学利用，这与不特定的大多数人的切身利益是紧密相关的，属于社会公共利益的范畴。所以，在建设工程施工合同效力认定上，相关法律、行政法规中的效力性强制性规定主要是围绕直接关系土地使用规划、建设工程划、建筑工程质量、建筑市场规范经营展开的。因此，本节主要围绕《民法典》《建筑法》和《建工解释（一）》对影响建设工程施工效力的特殊规定进行梳理，并总结了无效建设工程施工合同的结算规则。

一、建设工程施工合同无效的情形

关于建设工程施工合同的效力，《民法典》制定了一般性的裁判规则，而在《建工解释(一)》 中建设工程施工合同效力的认定主要集中在第1条和第3条，这两条规定归纳出导致建设工程施工合同无效的四种情形：其一，建设工程承包人违反资质的有关规定；其二，建设工程转包、违法分包、借用资质；其三，应当招标而未招标或者中标无效；其四，建设工程违反行政许可的有关规定。对于以上四种导致建设工程施工合同无效的情形，除应当招标而未招标或者中标无效的情形在本章第二节中已经详细介绍外，笔者对其余三种导致建设工程施工合同无效的情形进行如下介绍。

(一)建设工程承包人违反资质的有关规定的情形

建设工程涉及公共安全，《建筑法》 《建设工程质量管理条例》 《建筑企业资质管理规定》等法律法规，建立了以承包人的资质为中心对建设施工行为进行管理的法律体系。《建工解释(一)》第1条第1款第1项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级；⋯⋯”从这条司法解释可以明确两种因资质问题导致建设工程施工合同无效的情形：其一，承包人未取得建筑施工企业资质；其二，承包人超越建筑施工企业资质等级承揽工程。

1.承包人未取得建筑施工企业资质

建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立经营、独立核算的经济组织。它包括建筑工程总承包企业、建筑工程施工总承包企业和建筑专业承包企业三类。其中，建筑工程总承包企业是对建设工程从立项到交付使用全过程承包的企业，应当具备施工图设计、工程施工、设备采购、材料订货、工程技术开发应用、配合生产使用部门进行生产准备直到竣工投产等能力。建筑工程施工总承包企业是指从事建筑工程施工阶段总承包活动的企业。建筑专业承包企业，是指从事建筑工程施工专项分包活动和承包限额以下小型建筑工程活动的企业。关于限额以下小型建筑工程的范围，根据目前的有关规定，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”所谓资质等级，是指按照人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等情形划分从事建筑活动的级别。《建筑法》及相关部门规章对建筑施工企业资质管理的规定属于法定的强制性规定，没有取得资质而承揽工程，建设工程施工合同无效。未取得建筑施工企业资质承包建设工程包括以下情形：①没有营业执照、施工资质证书的个体施工队伍以及包工头违法承揽建设工程的；②虽取得资质证书，但所承揽工程非其资质允许承包范围；③建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的。分支机构不具有法人资格，即使领取了营业执照，但因不具有相应资质，所以不能对外以自己的名义承包工程。

2.承包人超越建筑施工企业资质等级承揽工程

(1)承包人超越建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件，以保证建筑工程质量。建筑施工企业应当在资质等级范围内从事建筑活动，不能超越有关部门核定的等级范围。

(2)承包人超越企业资质签订的建设工程施工合同效力的补正。建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质等级相适应的建设工程。承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《建工解释(一)》第1条的规定，应当认定合同无效。但是在承包人超越资质等级承揽工程的特定的情况下，会产生无效合同的效力补正问题。《建工解释(一)》第4条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。”即如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同违反《建筑法》中关于资质要求的禁止性规定的情形已经消失，那么该合同可以认定有效。《建工解释(一)》第4条将承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同效力补正的时间确定为建设工程竣工前，主要理由为，虽然建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。笔者认为，承包人超越建筑施工企业资质订立合同于建设工程竣工前产生效力补正的法律后果应从以下三点来分析。

一是建设工程竣工的标准。建设工程竣工一般是指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包人。如果承包人出于某方面的考虑(如发包人没有全额支付工程价款)，虽然没有将已经实际竣工的工程实际交付发包人，但有证据证明工程已经实际竣工，那么可以认定工程竣工的事实，并据此作出竣工时间的认定。对于因合同解除等原因导致工程未施工完毕，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前确定是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为确认合同效力的事实基础。①二是建设工程施工合同无效可能由多方面造成，但建设工程施工合同的效力补正仅发生在承包人超越资质和工程未取得行政许可的情况下，不应再扩大合同效力补正的范围。三是承包人超越资质致建设工程施工合同无效的效力补正的时间应严格限定在竣工之前。超越资质等级签订的建设工程施工合同的效力补正的时间为“竣工之前”，之所以作出如此界定，是因为建设工程施工企业超越资质等级承揽建设工程，意味着建设施工企业的能力不能满足该建设工程的需要。超越资质的建设工程施工合同效力补正的时间应当和建筑施工企业具备满足该工程的施工能力密切联系，工程验收前建筑施工企业具备了承揽该工程的能力，在此情况下对施工合同进行效力补正，符合合同目的。《建工解释(一)》第4条仅规定了超越资质等级许可的业务范围承揽建设工程的情况可以进行效力补正，效力补正后认定合同有效。对于建筑施工企业未取得资质的情况也应类推适用，只要建筑施工企业在工程竣工前取得相应资质，也应认定建设工程施工合同有效。

(二)建设工程转包、违法分包、借用资质的情形

建设工程转包、违法分包、借用资质是建筑施工中普遍存在的违法行为，一直未能得到有效的解决。根据《建工解释(一)》第1条的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程转包、违法分包、借用资质是不同的法律概念，应当予以严格区分。

1.建设工程转包

《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。” 《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。一般转包分为三种表现形式。其一，直接转包。也就是说，将其承包的全部建设工程转给他人。其二，肢解分包。所谓肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分以分包的名义发包给不同的承包单位的行为。其三，特殊转包。总包单位将工程依法承包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形，视同转包。无论是哪一种转包形式，其实质都是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部或部分工程转给他人。笔者认为，建设工程的转包是法律禁止的行为，本身是属于违法行为。《建工解释(一)》第1条规定的“转包”在法律层面上实际上存在着三方主体、两个合同，即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同，而承包人(转包人)与转承包人之间存在一个转包合同，三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。转包行为为法律明确禁止，转包合同无效。转包合同无效并不影响承包合同的效力。

2.建设工程违法分包

《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”据此，违法分包主要有以下几个表现形式。

(1)建设工程主体分包。根据《建筑法》第29条和《建设工程质量管理条例》第78条的规定，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，违反规定进行分包的即构成违法分包。但如果建设工程主体结构是钢结构工程的，可以进行专业分包。

(2)分包人不具有相应的资质。《民法典》第791条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。⋯⋯”该条款对建设工程施工的分包人从法律层面上进行了资质限制，即禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

(3)专业分包工程承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》 (以下简称《房屋分包管理办法》)第9条的规定，“专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程”。专业分包工程承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，属于违法分包。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。施工劳务单位将其承包的劳务再分包的，属于违法分包。以上为常见的三种违法分包的情形，出现以上情形将导致建设工程分包合同无效。

3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第25条明确规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”根据《建工解释(一)》第1条第1款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。实际施工人，应当特指无效合同的承包人，如转包、违法分包的承包人，挂靠施工中的借用资质的承包人等。实际施工人借用有资质建筑施工企业名义承揽工程在实践中普遍存在，表现形式包括：无资质的实际施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的实际施工人变相作为具有资质的施工企业内部承包人，无资质的实际施工人与具有资质的施工企业名义上的联营等。虽然形式多种多样，但实际上都是利用有资质建筑施工企业名义进行招标投标活动进而签订建设工程施工合同、规避行政部门监管的行为，其目的就是获取非法利益。

4.转包、违法分包、挂靠的非法所得不再收缴

《建筑法》 《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定禁止转包、违法分包。《建工解释(一)》第1条第2款明确规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 《建工解释(一)》未规定对违法发包、转包、违法分包的非法所得进行收缴的民事制裁措施，所以在违法发包、转包、违法分包中对非法所得收缴的民事措施已经废止，转包、违法分包、挂靠的非法所得，人民法院不再收缴。

(三)建设工程违反行政许可的有关规定的情形

建设工程开工建设，按照行政法规规定必须具备建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证、建筑工程施工许可证四个证书。在实践中，有些项目的开工建设，并不完全具备上述“四证”。关于以上“四证”对于建设工程施工合同效力的影响，《河北省建工审理指南》第1条规定：“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。发包人已经办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证，不影响合同效力。发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。”笔者将“四证”对建设工程施工合同的效力的影响作出如下分析。

1.建设用地规划许可证、建设工程规划许可证与建设工程施工合同效力的关系

(1)建设用地规划许可证与建设工程规划许可证的法律性质。建设用地规划许可证，是建设单位在向国土资源管理部门申请征收土地或行政划拨建设用地之前，经城市规划行政主管部门确认建设项目的位置和范围符合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。没有此证的用地属非法用地，开发商的开发建设和预售或销售商品房也属非法，不能领取不动产权证。建设工程规划许可证，是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位进行建设活动中接受监督检查时的法定依据。从功能上看，建设用地规划许可证主要是为了保证建设项目整体上符合城市规划；建设工程规划许可证则是对建设项目的具体方案进行审查。从效力上看，用地规划许可证是工程规划许可证的前提，没有得到建设用地规划许可证的建设项目不可能取得建设工程规划许可证。建设工程规划许可证也不能突破建设用地规划许可证的内容，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建设工程实际上也是违法建筑。城市规划许可作为对“图纸上”城市规划的实施和管理手段，贯穿于整个建设项目过程中。无论是建设用地规划许可证，还是建设工程规划许可证，其核心都必须以城市规划为依据。建设用地规划许可不能取得便意味着建设单位不能取得建设用地，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提。所以，取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证是建设工程合法建造的前提，没有上述两证的建设工程为违法建筑，不受法律保护。

(2)发包人是建设工程规划许可证等规划审批手续的法定义务主体。《建工解释(一)》第3条规定的“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”主要是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。在实践中，建设项目行政审批阶段包括：规划许可审批、土地批准审批、“大循环”审批(包括消防、卫生、人防、环保等部门的审批)、施工图审查、交纳建设项目相关费用、施工许可审批(含中标通知书、工程质量监督、安全监督、施工合同备案、监理合同备案等项目的审批)。《城乡规划法》第40条第1款①规定了需办理工程规划许可证的工程范围和条件，在城市、镇规划区内进行各种建设，应当依法取得建设工程规划许可证。因此，办理建设工程规划许可证的法定义务主体是发包人，未取得建设工程规划许可证而导致合同无效的过错在发包人，如果因合同无效造成承包人损失的，发包人需要承担过错责任。

(3)未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同无效。建设单位取得建设工程规划许可证等规划审批手续是进行合法建设的前提，未取得前述手续即进行建设或者未按照建设工程相关规划许可的规定进行建设是法律明确禁止的行为。《建工解释(一)》第3条明确规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”因此，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续前提下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。另外，《建工解释(一)》第3条规定的“建设工程规划许可证等规划审批手续”，不仅包括建设工程规划许可证，还包括乡村建设规划许可证、临时审批手续等。

(4)未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同的效力补正。无效合同不是一个静态的概念，它深受一定的法律价值和政策的影响，因而在一定情况下，无效合同完全可以通过一定的补救方式，进行合同效力的补正。所谓合同效力补正理论，是指当事人所订立的合同因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。合同效力补正的直接法律后果是使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同。《建工解释(一)》第3条第1款确立了未取得建设工程规划许可的建设工程施工合同的效力补正原则，合同效力补正的时间节点为“起诉前”。之所以这样规定，主要是考虑法律对建设工程设定了行政许可制度，但是这种行政许可在实践中存在种种不规范，如果一律认定以未通过行政许可的建设工程为标的的施工合同无效，显然会导致大量的建设工程停摆。所以，从客观情况出发，符合条件的建设工程施工合同可以进行效力补正，有利于减少纠纷。

(5)发包人故意不办理规划审批手续，不影响建设工程施工合同的效力。发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后，才能开工建设工程项目，这是属于发包人的法定义务。但在建设工程实践中，如果建设工程施工合同无效，承包人即使向发包人提供了合格的建设工程，但发包人因不受无效的建设工程施工合同约束，发包人仅有义务参照合同约定折价补偿承包人，所以这种情况很可能导致发包人在具备各种规划审批手续条件的情况下，出于主观恶意故意不予办理相关手续。为了避免这种情况对承包人造成损害，《建工解释(一)》第3条第2款规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。该条司法解释的立法基础来源于《民法典》的第159条规定，即“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。所以，发包人故意不办理相关手续主观恶意明显，违反了诚实信用原则，法律对发包人利用恶意反悔获利的行为作出否定性评价，对发包人恶意主张合同无效的请求不予支持。但是从举证的角度来说，发包人故意不办理相关手续的，承包人对规划审批手续的条件成就应负举证责任，既要证明该工程项目已经具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件，又要证明发包人存在不办理相关手续的主观故意。对于发包人未办理审批手续的举证，当事人可以到规划审批部门取证，但对于发包人主观上存在故意，需要人民法院根据当事人的举证对具体情况进行分析。

2.建设用地使用权证与建设工程施工合同效力的关系

《民法典》第344条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建设用地使用权证是各级人民政府颁发的建设用地使用权人使用国有土地使用权的法律凭证。但《城乡规划法》第40条第2款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件······” 《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”只有在土地使用者支付全部土地使用权出让金后，才能取得建设用地使用权证。但建设单位在申请办理或者取得建设工程规划许可证的时候，实际上就已经取得了使用土地的有关证明文件，至于是否取得建设用地使用权证，与申请办理或者取得建设工程规划许可证并无必然关系。因此，办理建设工程规划许可证应当拥有使用土地的有关证明文件，但不一定必须办理建设用地使用权证。当然，取得了建设用地使用权证，不仅可以直接用以证明用地者已向国土资源管理部门支付了土地使用权出让金，甚至向一级开发者支付了补偿款，还有权在其指向的建设用地上进行房地产开发建设。虽然《民法典》第216条和第217条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据” “不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，但是未取得建设用地使用权证不代表建设用地使用权不为发包人(业主方)使用。未取得建设用地使用权证并不能认定该工程属于违法建筑。因此，有关建设用地使用权证的法律规定，属于管理性强制性规定，不影响建设工程施工合同的效力。

3.建筑工程施工许可证与建设工程施工合同效力的关系

建设工程施工合同签订之后，建设工程项目正式施工之前，还需要取得建筑工程施工许可证。为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，由建设行政主管部门核发建筑工程施工许可证。《建筑法》第7条第1款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证⋯⋯”根据该规定，建设单位申请领取施工许可证必须在施工企业已经确定的条件下才能办理，也就是说，只有在建设工程施工合同生效后才能办理。《建筑工程施工许可管理办法》第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住屋城乡建设主管部门(以下简称发证机关) 申请领取施工许可证。”在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质。如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。施工人在未取得建设审批手续的情况下进行施工，其行为构成非法建设，应受到行政处罚，但不能以此认定建设工程施工合同无效。况且，办理相关证件手续是建设方的义务，不能因此影响到承包人的合法权益。