故意杀人罪改为聚众斗殴罪的辩护思考

原创 刑事业务部 湖南天地人律师事务所 2019-09-10

本文作者：周付生 、熊隽晰

故意杀人罪与聚众斗殴罪都是刑法规定的暴力犯罪，但是两罪量刑轻重存在明显区别。根据《刑法》第232条之规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。根据《刑法》第292条之规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

但是聚众斗殴罪也可能转化为故意杀人罪。根据刑法第292条第2款规定，聚众斗殴，致人死亡的，依照本法第232条的规定，以故意杀人罪定罪处罚。司法实践中，聚众斗殴直接致人死亡的加害者，或是首要分子，认定为故意杀人罪不存在异议。但是在聚众斗殴无法查清直接致死的加害者的案件中，除首要分子外，其他积极参与者是否应当认定为故意杀人罪，在实务中存在争议。

下文，湖南天地人律师事务所周付生律师将以辩护的一个案件为着眼点，为大家讲述在争议罪名的转化下律师该如何进行有效辩护。

01、基本案情

2017年7月初，被告人栗某某向被告人李某某借高利贷40万元，后多次催款未还。2017年7月28日21时许，被告人李某某纠集多人在某农庄的赌场向被告人栗某某索要高利贷欠款，并携带了单管猎枪、仿64式手枪、刀具等。进入赌场后，在李某某与栗某某进行交涉的过程中，李某某等人与在赌场维护秩序的梁某某发生争执，梁某某纠集被告人杨某某等人持“角钢”与甘某等人发生斗殴。在斗殴过程中，肖某某被角铁刺 杀致死，但无法查明是谁用角铁直接刺死的肖某某。

02、争议焦点

2018年2月9日某检察院以涉嫌故意杀人罪向人民法院起诉梁某某、杨某某等人。

辩护律师认为梁某某系聚众斗殴的首要分子，其聚众斗殴致肖某某死亡，根据刑法第292条第2款之规定，应当转化为故意杀人罪。但杨某某并非首要分子，也不是直接致肖某某死亡的加害人，因此不能以故意杀人罪追究刑事责任，而应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。

03、辩护思路

在杨某某参与聚众斗殴一案，由于聚众斗殴一般为多人作案，案发时人员众多情况较为复杂，因此在进行辩护时：首先就是确定杨某在全案中所起的作用，参与的程度，是否是聚众斗殴的首要分子或是造成受害者死亡的直接加害者；其次，寻找可以佐证上述辩护思路的相关法条或者案例；最后，确定杨某某在本案中是否具有法定从轻、减轻的量刑情节。具体如下：

1、还原案件情况，确定被告人在案件中起到的作用

第一，确定杨某某在斗殴中系积极参与者，而非首要分子。从案卷材料可以得知，本案中的被告人杨某某只是在梁某某等人的号令下，“尾随”参加了聚众斗殴，不是聚众斗殴的组织、指挥、策划者，因此非聚众斗殴的首要分子。

第二，明确杨某某不是造成被害人肖某某死亡的直接加害者。根据被告人杨某某的供述可知，杨某某在看到他人拿武器往前冲时，考虑到自己是赌场里看场子的人员，也跟着拿起武器参与斗殴。在斗殴发生时，杨某某站在马路的最右边，被害人并没有站在他对面，且当时杨某某拿“角铁”往下扑了一下，并没有打到任何人，因此在案发时杨某某与受害人没有过任何身体上的直接接触。且根据其他被告人供述、证人证言、物证、鉴定结论等，也无法证明杨某某是致被害人死亡的直接加害者或者共同加害者。因此在本案中，虽然加害者不明，但是可以明确的是杨某某非直接导致被害人死亡的加害者或者帮助加害者。

第三，确定被告人不具有杀人的主观故意。根据案卷材料，在聚众斗殴事件发生前，被告人与同案被告人并没有策划、商量要杀死、伤害对方的共谋过程。案发时，杨某某“看到他们都拿着武器往前冲，觉得自己作为赌场里面看场子的人员，也自己拿了一根角铁，跟着他们往前冲” 可知杨某某系斗殴的尾随参加者；并且在斗殴发生过程中，杨某某在斗殴时只是“把手中的角铁举起往下扑了一下，什么都没打到，在李某某开了枪之后，就往后退了。”反映出了杨某某“敷衍”、“应付”的态度，可以证明杨某某不希望也不可能预见到斗殴致人死亡结果的发生。由此证明了被告人杨某某不具有故意杀人的主观心态。

2、查找有利的法律法规对辩护予以佐证

虽然辩护律师认为在杨某某聚众斗殴案中，杨某某作为聚众斗殴的参与者，并未直接加害被害人导致其死亡，不应认定为故意杀人罪。但是相关法律法规及最高法、最高检的司法解释中对此并无明确规定或解释。于是，辩护人通过寻找外省市关于此类案件的规定及判例，来充实辩护的法律基础，提高辩护质量。如：《江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（苏高法[2009] 56号）第5条第8项规定：“聚众斗殴中致人重伤、死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清 共同加害人的，对首要分子应转化定罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚”。又如：《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（2006年9月5日）第3条第2项规定：“在聚众斗殴过程中，虽然造成重伤或者死亡的后果，如果缺乏证据证明有直接行为人或者共同加害人，一般可对参加聚众斗殴的行为人以聚众斗殴罪认定，并对双方主犯酌情从重处罚。如仅有证据证实被害人的伤亡后果系对方人员造成，但缺乏证据证明直接行为人或者共同加害人，一般仅对造成他人伤亡后果一方的主犯酌情从重处罚”。

虽然上述两个关于聚众斗殴罪的《意见》均为外省市的规定，但都是对《中华人民共和国刑法》第292条具体理解和适用。我国是成文法，各省市对《刑法》的理解和适用应当是一致的，不应因地域而有差别。而在湖南省内的司法实践中，发生的类似案例也是按照这一原则判决的。如李孝文聚众斗殴案（2009）郴刑终字第57号：聚众斗殴造成被害人死亡的，郴州市中级人民法院最终认定聚众斗殴参与者构成聚众斗殴罪。

3、寻找被告人是否具有可从轻、减轻情节

最后，律师辩护不应仅局限于罪名的辩护上，被告人是否具有其他从轻、减轻情节对其量刑的认定也具有很大影响。因此，辩护人需要通过阅卷了解案件情况后，再确定被告人是否具有从轻、减轻情节。而在杨某某参与聚众斗殴一案中，辩护律师发现杨某某具有以下从轻、减轻情节：

1. 投案自首。根据公安局出具的《到案经过》可以证明，杨某某在事发后前往到公安局投案自首，并如实供述违法犯罪行为。杨某某的行为应认定为投案自首，

2. 杨某某取得了被害人家属的谅解。杨某某在事后认罪态度好，并积极完成赔偿工作，取得了被害人家属的谅解。

最终，在杨某某聚众斗殴案中，某人民法院采纳了辩护人的意见，认为本案是一起聚众斗殴致人死亡案件，根据刑法第292条第2款规定，应转化定罪。对于转化犯定罪，根据责任主义原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。而杨某某作为聚众斗殴的一般参与者，不应认定为故意杀人罪，将其所涉罪名改为了聚众斗殴罪；且认定杨某某犯罪后自动投案，如实供述罪行，有自首情节；能积极赔偿，取得被害人亲属谅解，可以从轻处罚。最后杨某某因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑4年。

综上，以本案的辩护过程可以看出，辩护人对于案件的辩护，在无相应法律及权威的司法解释时，应当积极查找其他可以佐证辩护思路的实务规定或判例，提高辩护质量，为被告人争取公正、适当的判决。