企业员工侵占国有企业和该国有企业以非国有企业性质经营期间财产的应分别定性为贪污罪和职务侵占罪 优案评析

优案评析：企业员工侵占国有企业和该国有企业以非国有企业性质经营期间财产的应分别定性为贪污罪和职务侵占罪

裁判要旨：国有企业因改制注销后新成立非国有企业，后该非国有企业又恢复到原国有企业。在国有企业和非国有企业经营期间，企业员工侵占企业财产的，应分别定性为贪污罪和职务侵占罪，不应一律定性为贪污罪。

基本案情：

公诉机关指控称：锦江电机厂系全民所有制企业，1992年9月，锦江电机厂与中国银行四川省分行劳动服务公司作为出资方设立了全民所有制企业锦电销售公司。1997年8月，锦江电机厂与国有控股上市公司北海招商公司签订兼并协议，由北海招商公司以承担锦江电机厂债权债务、购买净资产及安置全体职工的方式对锦江电机厂进行兼并。同年11月28日，成都市人民政府批复同意兼并协议，同年12月底锦江电机厂注销工商登记。1998年1月北海招商公司及其关联公司四川三峡经济发展有限公司以原锦江电机厂实物资产5000万元作为出资，注册成立锦电制造公司，锦电制造公司承接了原锦江电机厂全部经营资产和债权债务，并办理了相关资产和债权债务划转手续。原锦江电机厂在锦电销售公司的出资和股权没有发生变动，锦江电机厂改制后，锦电销售公司财务岗工作人员返回锦电制造公司财务处工作，锦电销售公司财务岗位划归锦电制造公司财务处统一管理。后该兼并方案因不符合证监会相关规定，在采取了分步实施兼并的措施后最终未能履行，2004年3月，经成都市人民政府同意兼并协议解除。

谢某1于1994年1月与锦江电机厂签订无固定期限劳动合同，其1996年至1998年1月、1998年1月至1999年4月分别在锦电销售公司、锦电制造公司财务部担任银行出纳，负责管理锦电销售公司银行账户，办理收付款业务。期间，谢某1利用职务之便，私自使用现金支票加盖单位财务印章，从其管理的锦电销售公司在工商银行盐市口营业部开立的账号为90204607920的账户上支取现金16笔，共计18.5万元用于日常生活开支。其中1997年5月至1998年1月支取8.1万元，1998年1月至1999年4月支取10.4万元。

1999年4月底，谢某1携款潜逃，2019年8月7日被公安机关抓获归案。在接受监察调查期间，谢某1退缴违法所得人民币3.2万元，由成华区监察委员会扣押在案。

证明以上事实的证据有:报案材料、立案决定书、在逃人员登记表、到案经过，锦江电机厂、锦电制造公司，锦电制造公司工商登记资料、兼并协议及解除协议资料，谢某1劳动合同书、谢某1岗位职责的情况说明，谢某1支取企业财产银行交易记录，证人证言、被告人谢某1的供述及辩解等。

公诉机关指控认为，被告人谢某1作为国有企业工作人员，在国有企业经营期间和改制期间，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且贪污金额应为18.5万元。公诉机关因此提起公诉，请求依法判决。

成都市成华区法院于2020年12月29日作出（2020）川0108刑初558号刑事判决：一、被告人谢某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；二、退缴的赃款发还被害单位，继续追缴违法所得予以发还，不足部分责令退赔。

宣判后，原公诉机关成都市成华区人民检察院不服，提出抗诉。成都市中级人民法院于2021年5月26日作出（2021）川01刑终247号刑事裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

法院生效裁判认为：

法院生效判决认为：首先，谢某1于1997年5月至1998年1月在锦电销售公司担任银行出纳期间，利用负责管理锦电销售公司银行账户，办理收付款业务的职务之便，私自使用现金支票取现8.1万元占为己有的行为符合贪污罪的构成要件，成立贪污罪。控辩双方对此均无异议。

其次，关于1998年1月至1999年4月期间，谢某1利用在锦电制造公司财务部担任银行出纳，负责管理锦电销售公司银行账户，办理收付款业务的职务便利，私自使用现金支票加盖单位财务印章，从其管理的锦电销售公司在工商银行盐市口营业部开立的账户上支取10.4万元并占为己有的行为性质。法院认为，该行为不具备贪污罪的构成要件，成立职务侵占罪。具体理由为：

1.从该期间锦电制造公司系非国有公司的性质看，谢某1不具有国家工作人员的主体身份。首先，谢某1此期间为锦电制造公司财务部银行出纳，锦电制造公司系北海招商公司兼并锦江电机厂后设立的公司，股东为国有控股上市公司北海招商公司及其关联的四川三峡经济发展有限公司，性质为有限责任公司，自主经营管理，从以上股东情况、工商注册、经营管理看，锦电制造公司不属于国有公司。其次，虽北海招商公司及其关联公司对锦电制造公司是以原锦江电机厂实物资产作为出资，其后兼并协议解除，但北海招商公司系以承担负资产的锦江电机厂债权债务、职工安置等方式进行兼并，兼并过程中也有注资、投资行为，根据“谁投资，谁拥有产权”的原则，应认定北海招商公司为锦电制造公司的投资主体之一，北海招商公司非国有公司，故锦电制造公司亦不属于国有公司。最后，锦江电机厂改制后，之前作为全民所有制企业的锦电销售公司财务岗工作人员的谢某1到非国有的锦电制造公司财务处工作，并由锦电制造公司管理，其身份因此发生变化，不再属于国家工作人员，不具有构成贪污罪的国家工作人员主体身份。

2.从财产属性看，谢某1在此期间侵占的财产不属于公共财产。锦电销售公司工商登记的出资方为锦江电机厂、中国银行四川省分行劳动服务公司，登记类型为全民所有制企业。锦江电机厂注销后，新设立的锦电制造公司承接了原锦江电机厂全部经营资产和债权债务，虽锦电销售公司工商登记为全民所有制企业，但由于出资、经营管理主体均发生了变化，实质上已不属于国有公司，名下工商银行盐市口营业部账户内的资金也不再具有公共财产的属性，谢某1侵占该银行账户内资金的行为，不具备认定为成立贪污罪的“非法占有公共财物”的构成要件。

综上分析，1998年1月至1999年4月，谢某1利用在锦电制造公司财务部担任银行出纳，负责管理锦电销售公司银行账户，办理收付款业务的职务便利，私自使用现金支票加盖单位财务印章，从其管理的锦电销售公司在工商银行盐市口营业部账户上支取现金10.4万元非法占为己有的行为不具备贪污罪的构成要件，该行为成立职务侵占罪，抗诉机关所提该行为应认定为贪污罪的抗诉意见不能成立，二审法院不予支持。

案例评析：

本案的案件事实清楚，争议的焦点在于案涉的国有企业即锦江电机厂被兼并但最终兼并失败并回转，在该过程中，企业性质是否发生变化，由此，该企业的工作人员侵吞企业款项的性质如何确定？本案的处理，对国有企业改制过程中企业人员侵占企业款项性质的认定，具有十分重要的实践价值和理论指导意义。

一、刑法对“国有企业”的认定

依据普遍的定义，广义的国有企业包括：国有独资企业、国有控股企业及国有参股企业。但是，对于刑法意义上的“国有企业”，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依据刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”从上述规定可以看出，最高人民法院认为国有控股、参股的公司并不属于国有企业。据此，刑法意义上的“国有企业”应仅指国有全资企业。

二、案涉企业被兼并期间，企业性质不属于国有企业

（一）关于锦电制造公司性质的认定

首先，北海招商公司通过签订兼并协议，由北海招商公司以承担锦江电机厂债权债务、购买净资产及安置全体职工的方式对锦江电机厂进行兼并，成都市人民政府批复同意兼并协议。兼并之后，注销了锦江电机厂，设立了新的锦电制造公司。该新公司的股东为国有控股上市公司北海招商公司及其关联的四川三峡经济发展有限公司，其性质为有限责任公司而非国有全资公司。因此，在兼并协议签订并进入实施之后，尽管新成立的锦电制造公司在资产、人员上与原锦江电机厂高度重合，但资产重合部分实际为原锦江电机厂对改制后企业的出资，该出资经验资后，由改制后的锦电制造公司继承，其资产所有权性质在继承后已经发生变化，属于北海招商公司及其关联的四川三峡经济发展有限公司所有。同时，北海招商公司及其关联的四川三峡经济发展有限公司在兼并锦电制造公司之后，虽然大体继续沿用原来的资产配置和人事安排，但也对锦电制造公司进行了注资和管理，并重新进行了工商注册登记，依据“谁投资，谁拥有产权”的原则，北海招商公司为锦电制造公司的投资主体之一，拥有该公司相应产权。因此，兼并期间，锦电制造公司明显不再属于国有企业。其后，因其他原因，北海招商公司提出解除兼并协议，且获得成都市人民政府批复同意。锦电制造公司回转至原锦江电机厂状态，其性质再次发生转变，由有限责任公司变成国有全资公司。

在上述兼并及回转原状的过程中，尽管锦电制造公司与原锦江电机厂在人员和资产上并无明显变化，但其法律属性并非一成不变。实际上，上述兼并和回转阶段可以分为两个独立的阶段。其一是北海招商公司与锦电制造公司签订兼并协议，并因国有资产管理的需要而经过了成都市人民政府的同意。该协议签订并已经履行，属于合同的签订和履行。其二是北海招商公司因其他原因提出解除与锦电制造公司签订的兼并协议，经成都市人民政府同意，双方解除协议并恢复原状。可以视为另一个合同的签订和履行（即北海招商公司将其所有的锦电制造公司出售并交由成都市人民政府管理）。

北海招商公司与锦电制造公司签订兼并协议后，次年即1998年3月中国证券监督管理委员会发布了《关于股票发行工作若干问题的补充通知》[证监（1998）8号]（以下简称通知），规定优势国有企业通过改制上市兼并具有发展前途但目前还亏损的企业必须是被兼并对象经营性资产与负债额相等，不允许兼并负资产企业。北海招商公司作为国有控股公司兼并的锦电制造公司被兼并时属于负资产企业，故其兼并行为不符合上述规定。但是，该《通知》是对上市国有企业经营过程的管理性规定，而非强制禁止性规定，不影响合同的效力，对合同签订方没有法律约束力，即该《通知》的出台实质上不能影响北海招商公司与锦电制造公司签订的兼并协议的效力。所以，北海招商公司与锦电制造公司“解除”兼并协议并非基于原协议无效而是双方协商后再次签订另一协议的过程。

（二）关于锦电销售公司性质的认定

锦电销售公司工商登记的出资方为锦江电机厂、中国银行四川省分行劳动服务公司，登记类型为全民所有制企业。锦江电机厂注销后，新设立的锦电制造公司承接了原锦江电机厂全部经营资产和债权债务，锦电销售公司工商登记虽然仍为全民所有制的国有企业，但由于其出资主体之一的锦江电机厂已经变更为锦电制造公司且企业性质变为非国有企业，故锦电销售公司的出资、经营管理主体也发生了变化，实质上亦已不属于国有企业。

因此，在兼并期间，锦电制造公司及锦电销售公司均不属于国有企业。

三、被告人谢某1不具备构成贪污罪的主体资格

（一）对贪污罪主体的规定

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”同时，关于国家工作人员的认定，《中华人民共和国刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

因此，依据上述法律规定，构成贪污罪的主体包括五大类：国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

（二）被告人谢某1不具备构成贪污罪的主体资格

依据对前述案涉企业性质的分析，被告人谢某1不具备构成贪污罪的主体资格。首先，谢某1就职的锦电制造公司在被兼并期间性质为非国有企业，谢某1不属于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，也不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。其次，谢某1系原锦江电机厂出纳，并在企业被兼并后继续担任新成立的锦电制造公司财务部银行出纳，期间并未受原单位或原单位管理部门委派到新单位从事公务活动，不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

因此，在案涉企业兼并期间，谢某1主体身份发生变化，不再属于国有企业工作人员，也未受国家机关或者国有企业委派从事公务活动或管理国有财产，其不具有构成贪污罪的主体资格。

综上，锦电销售公司在上述兼并期间，其企业性质发生变化，不属于国有企业，其名下资产也不再具有公共财产的属性。谢某1在担任锦电制造公司财务部银行出纳期间，利用管理锦电销售公司银行账户、办理收付款业务的职务便利，采取使用现金支票加盖单位财务印章，从锦电销售公司账户上支取现金非法占为己有的行为不具备贪污罪的构成要件，该行为应构成职务侵占罪。

相关法条 ：

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

《中华人民共和国刑法》第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

编写人：四川省成都市中级人民法院 徐贵勇 谢 维