《利用資訊網路實施非法經營犯罪的認定》

利用資訊網路實施的非法經營犯罪，反映出當前網路犯罪的非法牟利特徵突出，組織鏈條明顯。《關於辦理利用資訊網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第七條規定了利用資訊網路實施非法經營犯罪的行為方式和數額標準等問題。

1、“違反國家規定”的理解

《解釋》第七條規定的認定行為人“違反國家規定”的依據，主要是指違反全國人民代表大會常務委員會《關於維護網際網路安全的決定》和國務院《網際網路資訊服務管理辦法》的相關規定。依照《關於維護網際網路安全的決定》的規定，利用網際網路實施該決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。依照《網際網路資訊服務管理辦法》，國家對經營性網際網路資訊服務實行許可制度，對非經營性網際網路資訊服務實行備案制度，未取得國家有關部門的許可，不得從事網際網路有償資訊服務。當前，一些“網路公關公司”以營利為目的提供非法刪帖服務，或者明知是虛假資訊而提供釋出資訊等服務，擾亂了資訊網路服務市場管理秩序，屬於未經國家許可，“通過網際網路向上網使用者有償提供資訊或者網頁製作等服務活動”中“等服務活動”的情形。

2、“以營利為目的”的認定

當前，一些“網路公關公司”、“營銷公司”通過在資訊網路上進行資訊炒作、釋出不實資訊等方式，吸引公眾關注，進而牟取非法利益。這種以營利為目的，通過資訊網路向他人有償提供刪除資訊服務，或者明知是虛假資訊，通過資訊網路有償提供釋出資訊等服務的行為，實際上是為誹謗、敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪提供了傳播虛假資訊的手段、平臺，擴大了資訊網路上虛假資訊的影響範圍。不僅擾亂網路秩序，而且破壞了市場管理秩序，是當前資訊網路上種種亂象的重要推手，具有較大的社會危害性，應當以非法經營罪定罪處罰。對於個別網民並非專門從事經營活動，只是偶爾一兩次幫助他人發帖，並收取一定費用的，即使數額達到了《解釋》規定的標準，一般也不宜認定為“以營利為目的”。

3、利用資訊網路實施非法經營犯罪的行為方式

《解釋》第七條規定了利用資訊網路實施非法經營犯罪的兩種行為方式：一是通過資訊網路有償提供刪除資訊服務;二是明知是虛假資訊，通過資訊網路有償提供釋出資訊等服務。對於通過資訊網路向他人有償提供刪除資訊服務的，《解釋》不要求行為人明知所刪除的資訊為虛假資訊。當前一些“網路公關公司”的主要業務是“刪帖”業務，但刪除的資訊中有相當一部分是廣大網民釋出的真實資訊。國家依法保護網路使用者合法的資訊交流活動，這屬於資訊網路服務市場管理秩序的重要組成部分。行為人以營利為目的，有償刪除資訊網路使用者釋出的真實資訊，其行為既侵犯了廣大網民的合法權益，也破壞了資訊網路服務市場管理秩序，應當以非法經營罪定罪處罰。對於通過資訊網路向他人有償提供釋出資訊等服務的，《解釋》明確規定，必須以行為人明知所釋出的資訊是虛假資訊為前提。如果行為人通過資訊網路有償提供釋出資訊服務，但釋出的資訊是真實的，即使收取了一定數額的費用，也不應認定為非法經營罪。

4、非法經營犯罪數額的認定

刑法第二百二十五條規定的非法經營罪，要求達到“情節嚴重”的程度，才構成犯罪。“情節嚴重”的標準在實踐中主要體現為非法經營數額或者違法所得數額。《解釋》第七條第一款明確了個人和單位通過資訊網路實施非法經營犯罪“情節嚴重”的數額標準，即：個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上;單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上。此外，《解釋》第二款還明確了個人和單位通過資訊網路實施非法經營犯罪“情節特別嚴重”的數額標準，分別是“情節嚴重”標準的五倍以上。符合該數額標準的，應依法處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。