破產企業的股東未繳出資可以追回嗎？

企業進入破產程式後，管理人履職過程中發現企業股東存在未實繳出資情形的，股東能否以實繳期限未至而拒絕實繳出資呢？管理人應如何發起追繳出資訴訟？股東出資義務能否與股東對企業的債權進行抵銷？管理人有何履職風險？

本文將試圖對以上問題進行梳理作答。

一、未屆出資期限的股東，因企業進入破產而喪失期限利益

2013年公司法修訂後，實行了有限責任公司註冊資本認繳制，股東認繳出資額後，股東可以在章程中約定出資期限，在出資期限屆滿前，未出資股東可享有不實際繳納出資的權利，即賦予了未出資股東期限利益。

註冊資本認繳制的確定，一定程度上活躍了市場，但是也給市場交易帶來了更隱蔽的風險。很多股東在企業成立時，約定了高額的註冊資本，並約定了漫長的出資期限，將一家沒有資金實力的企業包裝成“高富帥”，讓交易對手方眼花繚亂。

“出來混，遲早是要還的”。企業破產後，未實繳出資股東還享有期限利益嗎？答案是否定的。《企業破產法》第三十五條規定，“人民法院受理破產申請後，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。”

也就是說，企業破產是股東喪失認繳期限利益的法定情形，在企業進入破產後，未出資股東不得再以未屆出資期限而不予出資。

二、追繳出資訴訟相關問題

（一）追繳出資訴訟的原告是破產企業還是管理人？

《企業破產法》第二十五條規定管理人有權代表債務人蔘加訴訟、仲裁或者其他法律程式。通常認為，在企業破產中涉及的訴訟，除《企業破產法》明確規定以管理人名義發起的撤銷權訴訟之外，其他的訴訟（含取回權訴訟、債權追償訴訟等）均應以破產企業作為訴訟主體。法理上也支援這一結論，破產企業並未因進入破產程式而喪失主體資格，在其未進行工商登出之前，破產企業作為法人的民事主體資格依然存在，管理人僅因破產秩序的維護需要而介入破產企業的經營管理和資產清理；《企業破產法》第二十五條規定的管理人職責，諸如接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料，管理和處分債務人的財產等職責，從本質上來說屬於企業的經營管理權，而企業進入破產後，管理人取得的也僅僅是其經營管理權，未取代企業的主體資格。

《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第二十條第一款規定，“管理人代表債務人提起訴訟，主張出資人向債務人依法繳付未履行的出資或者返還抽逃的出資本息，出資人以認繳出資尚未屆至公司章程規定的繳納期限或者違反出資義務已經超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支援。”筆者通過alpha案例庫對適用該條款進行判決的案例進行檢索，顯示有16個相關“追收未繳出資糾紛”案例，筆者經檢視上述案例，該16個案例亦均以破產企業作為訴訟主體，破產管理人僅作為訴訟代表人。

綜上，筆者認為，在追繳出資訴訟中，原告應當列破產企業為宜。

（二）訴訟標的額是全部未繳出資額還是未繳出資額範圍內的企業實際債務金額？

從上述法律規定可知，追繳出資訴訟中，破產企業可向未出資股東主張未出資的本金及利息。但是如破產企業的實際債務（含破產費用、共益債務等）未超過未出資股東應繳的出資本息，在起訴時是否僅以企業實際債務為限主張權利呢？

在（2020）滬03民初97號案例中，凱才(上海)商務諮詢管理有限公司管理人追收股東未繳出資時，即僅追收了相當於該公司實際債務的未繳出資，該種追收部分未繳出資的方式，主要益處在於可以節省訴訟費用，尤其是在無產可破案件中，該種方式對於債權人、管理人而言都是極具誘惑力的選擇。

但該型別案例僅為個例，大部分管理人追收股東出資時，仍追收全部股東未繳出資。筆者亦認為，管理人在考慮發起追繳出資訴訟時，需主張所有未出資本息，而不應僅以破產企業的實際債務為限追索未繳出資。原因如下：

1.債權人會議、管理人均不能代替破產企業作出僅追收部分出資的決定，該決定意味著破產企業放棄（至少是暫時放棄）部分訴訟權利。首先如前所述，破產企業的主體資格均不因進入破產程式而消滅，管理人作為破產企業的管理者，不能直接代替破產企業作出放棄行使部分權利的決定。其次，在破產企業實際債務小於未繳出資額的情況下，破產企業的債權人會議亦不宜代替破產企業作出放棄行使部分權利的決定。如破產企業僅針對實際債務範圍內的未繳出資發起訴訟，順利追回該部分款項後，破產程式將因全部債務得到清償而終結，企業迴歸正常狀態。後續該企業再次追收股東出資，則可能因為涉及重複起訴而不再符合案件受理條件，這也是僅追收部分出資的最重大風險！若股東實際無出資能力，則問題的關鍵不是訴訟標的額多寡，而是應考慮是否要發起追收股東未繳出資訴訟。

2.相反，以全部未出資本息提起訴訟本身符合法律的規定，可以得到法院的支援，從管理人履職的角度也最大限度地保障了全部債權人（含暫時未申報債權的債權人）的利益。訴訟費用的問題亦可以通過在勝訴後申請退費的方式得到有效解決。當然，司法實踐中，相當一部分法院會在判決中直接明確，勝訴方預交的訴訟費用，需要敗訴方向勝訴方支付。此時即需要管理人在發起追繳股東出資訴訟前及時告知債權人相應的風險，同時根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》跟法院做好溝通工作，及時在勝訴後退回訴訟費用。

（三）股東出資義務能否與股東對破產企業的債權進行抵銷？

股東對未出資本息負有履行義務，但在股東對破產企業享有債權的情況下，未出資股東是否可就其對破產企業享有的債權主張抵銷呢？

《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第四十六條規定，“債務人的股東主張以下列債務與債務人對其負有的債務抵銷，債務人管理人提出異議的，人民法院應予支援： （一）債務人股東因欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負的債務；……”

     破產程式中的抵銷有諸多的限制條件，諸如債權得到確認、雙方互負債務、不存在禁止抵銷的事由等，根據上述司法解釋的規定，存在未繳出資情形的股東出資債務就屬於禁止抵銷的範疇。從法理上分析，股東的出資義務屬於股東最重要的義務，關係到企業的資本充實原則，禁止抵銷原則有利於保障債權人的合法權益。在當前的破產實踐中，部分管理人、法院甚至認為存在未繳出資情形的股東不僅不能以其對破產企業的債權抵銷其出資債務，其對破產企業的債權亦需被認定為劣後債權，在優先債權、普通債權得到全額清償後方可受償。

三、管理人在追繳出資訴訟中的履職風險提示

依據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第二十三條第二款的規定，“債權人通過債權人會議或者債權人委員會，要求管理人依法向次債務人、債務人的出資人等追收債務人財產，管理人無正當理由拒絕追收，債權人會議依據企業破產法第二十二條的規定，申請人民法院更換管理人的，人民法院應予支援。”

《企業破產法》第一百三十條規定，“管理人未依照本法規定勤勉盡責，忠實執行職務的，人民法院可以依法處以罰款；給債權人、債務人或者第三人造成損失的，依法承擔賠償責任。”

依據上述法律規定，如果管理人怠於履行追繳未繳出資義務的，將構成債權人會議申請更換管理人的法定事由；同時，如果因為管理人因故意或者重大過失未履行追繳義務，給債權人造成損失的，還應當承擔賠償責任。

因此，筆者建議，管理人在接受指定後，應當儘快就破產企業是否存在未繳出資的情況進行查明，並在查明存在相關情況後儘快採取催收措施，以防管理人執業風險。