關於張某涉索債方式不適當被控詐騙罪之張某無罪應依法作出不起訴決定之法律意見書

關於張某涉索債方式不適當被控詐騙罪之張某無罪應依法作出不起訴決定之法律意見書

某人民檢察院

我們受張某及其近親屬委託和廣東瀛雙律師事務所的指派，在張某涉嫌詐騙罪、合同詐騙罪一案中擔任張某的辯護人。

辯護人多次會見張某，根據之前查閱的本案全部卷宗材料，結合全案證據與事實，辯護人仍然認為張某被控詐騙罪一案張某不構成詐騙罪，懇請貴院對其作出不起訴的決定：

一、本案中的北京能源部大哥、盧某、王某等人，基於為原油專案與張某形成了所謂的商業合作鏈條關係。其中，張某交給了盧某近400萬。

二、正如被最高法援引的（2002）川刑終字第907號判決書中所闡述到，“債權人在債務人不履行還債義務的情況下強行索債，其行為僅針對欠其鉅款的債務人，目的是實現自己的合法債權，在主觀上沒有非法佔有公私財物的目的。”本案也屬於同樣情況，應當認定張某沒有非法佔有目的。

三、從張某主動歸案可知，其自始至終沒有從事犯罪的主觀故意。

具體意見闡述如下：

一、本案中的北京能源部大哥、盧某、王某等人，基於為原油專案與張某形成了所謂的商業合作鏈條關係。其中，張某交給了盧某近400萬。

其一，僅從目前盧某的陳述可知，盧某、王某以及所謂的能源部大哥所形成的商業合作並不具有真實性。簡而言之，張某才是本案真正的受害者。

在會見過程中，辯護人瞭解到，張某在Q房網與盧某相識，盧某謊稱自己在北京有資源人脈，能夠收購到低價的原油，遂不斷鼓動張某提供資金。

盧某的詢問筆錄也證實了上述事實。

（盧某詢問筆錄，證據卷卷4p12）

而且，盧某在被詢問中，也信誓旦旦講，有北京能源部的大哥，能夠幫她“批條子”搞到低價石油。

（盧某詢問筆錄，證據卷卷4p12）

但結合目前的在案證據，並無法證實盧某在北京是否存在一位所謂的“大哥”，更無法證實，盧某能夠搞到所謂的低價石油”。

由此可以看見，雖然盧某一直在偵查過程中陳述，自己是從事配送石油工作。但從資金來源以及資金數額可以看出，盧某利用張某對自己的信任，不斷套取張某的資金，而張某本人事實上是盧某詐騙的受害者。

（盧某詢問筆錄，證據卷4p17）

即使，暫且不說盧某提供的石油資源的真假，僅從商業運作模式上，可知盧某是從張某處套取資金，而張某向盧某索取債務，本就不應被評價為犯罪。

其二，從張某向盧某轉款的記錄可知，盧某虛構各種專案，不斷套取張某的資金。

在偵查階段，根據張某的辯解，張某曾通過銀行卡（199.9萬）、現金（30萬）、微信（5000）等各種方式，向盧某轉款300多萬元。

結合盧某的陳述，也印證，張某曾通過各種方式向盧某轉款300萬元。

1、① 在原油專案中，盧某曾對張某宣稱，可以通過能源部大哥收購原油，並且，不斷哄騙張某將大量資金交給盧某。

（辯護人曾在偵查階段向貴院遞交的線索擷取）

②結合盧某在偵查階段的詢問筆錄，張某曾經在2020年7月至2021年11月，共轉款158.4萬元，用於盧某一直聲稱的“石油專案”。

（盧某詢問筆錄，證據卷卷4p16）

但，結合盧某的銀行流水以及其本人的筆錄可知，盧某從張某處獲取的資金均用於支付所謂的中介費、誠意金等。並未實際用於其一直宣稱的石油專案。

而且，在盧某所要求的資金流水到位後，盧某與所謂的能源部大哥並未依約提供原油。

2、①在澳門貸款專案中，盧某要求張某提供5.5萬元，聲稱提供身份證即可辦理澳門貸款，並承諾11月9日左右即可辦結。但事實卻是截止至今，所謂的澳門貸款專案也是子虛烏有。

（張某與盧某聊天記錄，證據卷1p211）

3、結合辯護人提供的線索和材料，盧某還曾經利用所謂的茅臺專案騙取張某錢款。

（詳見辯護人提供的材料與線索）

綜上所述，在整個交易過程，盧某虛構各種專案，不斷引誘張某提供大量資金。而結合整個案卷證據，所謂原油專案、澳門貸款專案甚至是茅臺專案，本就不具有真實性。

雖然，盧某辯稱其也在通過各種途徑向黃某、陳某、杜某以及黎某追討債權。但而盧某本人未對其四人進行起訴，同時，結合黃某的筆錄，黃某並未收到盧某追討債權的資訊。

（盧某詢問筆錄，訴訟證據卷4p12）

（黃某詢問筆錄，證據卷10p18）

換言之，在本案中，縱觀盧某向張某借款時，所用的藉口，即石油專案、澳門貸款以及茅臺專案等，均是盧某虛構。而虛構專案的目的，就是為了從張某手中騙取大量資金。辯護人在遞交《不起訴法律意見書》的同時，附帶了一份《調查取證申請書》，懇請貴院參考辯護人提交的線索，就張某與盧某之間所涉及專案（原油、期貨、茅臺、雄安以及低碳）進行調查取證，從而證明盧某的詐騙行為。

二、正如被最高法援引的（2002）川刑終字第907號判決書中所闡述到，“債權人在債務人不履行還債義務的情況下強行索債，其行為僅針對欠其鉅款的債務人，目的是實現自己的合法債權，在主觀上沒有非法佔有公私財物的目的。”本案也屬於同樣情況，應當認定張某沒有非法佔有目的。

在司法判例以及法院公報中，最高人民法院也表示“司法實踐中，對於債權人因借貸或者其他財產糾紛而以暴力或暴力相威脅的方法強行索取債務人的財物，用以抵償債務的，一般不應以侵犯財產類犯罪定罪處罰。如果其行為造成他人人身傷害、死亡或者其他嚴重後果，構成犯罪的，應以故意傷害罪、故意殺人罪等侵犯公民人身權利罪定罪處罰。情節顯著輕微危害不大的，一般不以犯罪論處。”

結合本案的具體細節，張某雖然在追索債務過程中，使用的手段或許不是特別正當。但是從非法佔有的角度看，張某並不具備非法佔有目的。

首先，本案中，盧某事實上並沒有客觀的財產損失。

縱觀整個案件，張某自始至終，只是想收回盧某騙取自己的400萬。而且從現實情況看，張某向盧某索取的債權也並未超出盧某騙取張某資金總額的限制。

因此，由此也可反襯出張某主觀上沒有非法佔有目的。

詐騙罪屬於典型的財產犯罪（刑法第五章規定的財產犯罪章），“被害人受有財產上的損失”是必要的構成要件。

而結合辯護人的上述分析，盧某向張某宣稱的原油、澳門貸款、茅臺等專案，均不具有真實性。換言之，張某基於盧某虛構的事實，而向盧某給付資金。在此基礎上，張某取回自己被騙的財產，本就不應認定盧某在客觀上受有財產損失。

正如陳某在訊問筆錄所供述的情況：“因為在2020年開始盧某陸陸續續向張某借了三百多萬，多次向她追討無果，張某逼於無奈就想出了這個辦法。”

其次，從客觀上講，張某並沒有實施非法佔有盧某財產的行為。

詐騙罪是取得性犯罪，以非法佔有為前提，即，行為人與財物之間的佔有關係本身非法。但從整個案件事實來講，張某本就有向盧某追索債權的權利。加之貨幣具有“佔有即所有”的性質，即使，張某索債的方式，不一定得當，但從佔有的合法性角度看，張某對該筆資金的佔有屬於合法佔有。

本案的特殊性就在，張某沒有非法佔有盧某的財物，反而是盧某通過各種途徑非法佔有了張某的財物。

正如前述，自2020年10月起，張某一直向盧某催債，而2021年2月，盧某也答應張某還款。在2021年2月初，盧某明確告知張某，其可通過賣掉股票、基金向張某還款。

（參考辯護人提供的線索節選）

在張某不斷向盧某催討2020年7月至2021年3月被騙的款項時，盧某將380萬的金額交給張某時，該筆資金的性質就應當屬於盧某向張某還款。

既然如此，該筆資金自交付時，就應當視為由張某所有，且，應由張某自由支配。

既然張某對該筆資金擁有自由支配的權利，又何來非法佔有一說？

最後，張某向盧某催款，不論以何種理由，均是張某正當行使民事權利的表現。

追索債權，是債權人天然的權利。只要在法律允許的範圍內，債權人可以窮盡任何合法的手段爭取自身的權益。

而在本案中，盧某向張某借款近400萬，而根據在案證據，張某向盧某索要債務，即使違法，也僅是在民事違法的範疇，尚未達到刑事詐騙的程度。

三、從張某主動歸案可知，其自始至終沒有從事犯罪的主觀故意。

其一，根據在案證據，張某得知國內情況，主動聯絡公安機關並配合調查，從張某主動歸案可知，張某主觀上並不認為自己要回自己被騙的財物可能會涉嫌犯罪。

張某雖然有移民的打算，但是並未確定具體國家。此次去土耳其，只去土耳其考察，並沒有在土耳其定居的打算。況且張某購買的機票還是往返機票。

（歐某詢問筆錄，證據卷卷3p83）

誠然，司法解釋將“逃匿”作為推定犯罪嫌疑人、被告人具有非法佔有目的的基礎事實。但是，“逃匿”不是單純的逃跑，而是要求行為人的主觀上不想讓辦案機關、被害人等相關人員無法發現或者聯絡，從而逃避對錢款的返還。

最高人民法院在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）對此指出：“在司法實踐中，認定是否有非法佔有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，應當根據案件具體情況具體分析。”所謂“具體情況具體分析”，實質上就是“應當將主觀目的的證明建立在客觀事實的基礎之上。為此，就必須採用推定方法，根據客觀存在的事實推斷行為人主觀目的之存在”。

司法實踐中，認定被告人具有“逃匿”情節的依據在於：“馬某在簽訂合同時虛構事實，謊稱自有高質量煤炭，在履約過程中明知煤炭質量嚴重不合格而主動積極蒐集應付被害人，事發後不出面解決並更換電話號碼後逃匿，逃避意圖突出，主觀上非法佔有目的明顯，故事實清楚，證據確實充分……”（參見天津市濱海新區人民法院一審（2013）濱刑初字第23號判決書）

但在本案中，張某出國旅遊，並未隱藏自己行程資訊，而且，也未登出自己的手機號，也未變更住所地，更未逃避偵查。

2021年3月24日，張某積極主動聯絡承辦本案的偵查機關工作人員，並主動遞交《投案自首書》，配合偵查機關的偵查。而且，在回國之前主動報告自己的行程資訊，承諾回國後立即主動到公安機關，如實陳述自己所知道的全部事實。並無公安機關所宣稱的逃避偵查的客觀行為。

（張某訊問筆錄，訴訟證據卷1p20）

故，綜合本案全案證據，只能說明，張某對盧某交給自己的380萬，有著合法的佔有、處分的權利。張某主觀上並沒有非法佔有目的，去土耳其只是為了自身業務的擴張，不能將張某去土耳其考察經營專案作為推定張某具有非法佔有目的的理由，更不能將之定性為“逃匿”。

其二，從張某穩定供述，張某對十二次訊問始終不承認自己構成犯罪。而且，結合小貸公司劉曉軍等人詢問筆錄以及借款合同，張某不知道，也不應當知道涉案的380萬，是盧某向小貸公司的借款。

首先，自本案被偵查之日起，張某曾被訊問12次，在12次的訊問過程中，張某均不認為自己對盧某構成詐騙罪。

其次，結合小貸公司劉某的詢問筆錄可知，借款人不到現場的“過橋業務”極為罕見。而且，在此之前，盧某一直是用自己的證件與貸款公司聯絡。

（劉某詢問筆錄，證據卷卷3p111）

結合盧某與華某的借款合同可知，涉案的380萬的合同主體，是盧某與華某。

（借款合同，證據卷卷9p7）

而且，結合陳建燁與盧某的轉款記錄可知，陳建燁直接將涉案的380萬匯入盧某的銀行賬戶中。

（華某轉轉款記錄，證據卷卷4p175）

盧某一直辯稱涉案的380萬元，是張某向盧某借款。

為何不直接將該筆直接匯入張某的賬戶中，而是要經過盧某轉手再匯入張某的賬戶中呢？

而從民事的角度講，小貸公司將資金交給盧某後，盧某如何處置，是盧某的權利，而盧某將資金還給張某，張某如何處置該筆資金，也是張某的自由。

綜上所述，辯護人認為，根據案情事實並綜合全案證據，因為北京能源部大哥、王某以及吳某與本案有重大的利害關係，不排除盧某與其三人共通詐騙張某的可能；盧某在騙取張某大量資金，不但侵佔了張某大量財產，還製造了張某涉嫌犯罪的假象，使張某因為涉嫌犯罪而被拘捕，張某向盧某索取被騙的財產，不應當視為犯罪，沒有非法佔有目的，在本案中，張某是交友不慎事實上的受害者。

根據《刑事訴訟法》第一百七十七條以及《人民檢察院刑事訴訟規則》第三百六十五條的規定，懇請貴院依據案件事實、證據和法律規定，防止錯案責任追究的發生，依法對張某的詐騙罪做出不起訴決定。

此致

佛山市某人民檢察院

辯護人：廣東瀛雙律師事務所

喬治