非法出售“笑氣”構成非法經營罪的正當性探析

非法出售“笑氣”構成非法經營罪的正當性探析

2017年11月份，浙江雲和警方在省公安廳禁毒總隊的指導下，破獲了一起非法出售“笑氣”案，該案以涉嫌非法經營罪被移送至法院，在全國首開先河，自此《刑法》第225條非法經營罪成為了各地執法機關打擊非法出售“笑氣”和遏制其濫用的主要路徑。但在承辦該類案件過程中，筆者發現該類行為遭到打擊主要是因為“笑氣”具有替代毒品的作用，而非出售行為引起了市場秩序混亂，一律按照非法經營罪處理，其中的正當性有待商榷。

一、“笑氣”的性質和用途

“笑氣”，學名氧化亞氮、一氧化二氮，一種無色有甜味的氣體，主要用作食品添加劑和助燃劑、醫學添加劑，是食品界常用的發泡劑、密封劑等，被廣泛應用於咖啡、奶茶、蛋糕的製作中。2014年12月，由國家衞生和計劃生育委員會發布的《食品安全國家標準 食品添加劑使用標準》（GB2760-2014，2015年5月開始實施）明確批准將氧化亞氮作為食品添加劑的一個新品種，功能為“推進劑、起泡劑”，使用範圍為“水油狀脂肪乳化製品（僅限植脂乳）和02.02類以外的脂肪乳化製品，包括混合的和（或）調味的脂肪乳化製品（僅限植脂奶油）的加工工藝。稀奶油（淡奶油）及其類似品的加工工藝。”作為食品添加劑時，氧化亞氮一般被貯藏在微型鋼瓶內。氧化亞氮因為其自身的理化性質，被國家列入《危險化學品目錄（2015版）》，由安監、公安、質檢等部門對其經營、運輸、存儲等環節予以監管，但尚未被列入麻醉藥品或精神藥品的管制目錄。

近年來，逐漸出現不法商家將氧化亞氮不當濫用，被年輕人當作替代性毒品吸食，吸食“笑氣”具有很強的成癮性和精神依賴性，其危害不亞於毒品，長期吸食可能引高血壓、暈厥、貧血及造成中樞神經系統損害等身體傷害，甚至出現吸食過量致死的情況。

二、司法裁判現狀

在威科先行數據庫中，通過對非法經營罪、笑氣、刑事判決書關鍵詞進行檢索發現，近五年內全國共有案例215件，其中浙江省85件佔據首位，北京，江蘇，上海，安徽等地區也有大量案件。從法律適用層面，明確適用225條第4項入罪有2件，分別是上海市閔行區1件，浙江湖州1件；適用225條第1項的有109件，佔比約50.7%；其餘皆概括性適用225條入罪，佔比約48.4%；在判決書中明確指出“笑氣”屬於“專營、專賣物品的”有37件，佔比約17.2%。由此可知，雖然目前司法機關就非法出售“笑氣”構成非法經營罪基本達成一致，但在適用具體法律條款上仍然存在爭議。

三、法律適用

為了打擊和遏制“笑氣”濫用現象，各地執法機關都陸續通過非法經營罪對其入罪規制，但該路徑的正當性有待探討。《刑法》第225條第2、3項的規定已非常明確，入罪的空間主要在1、4項。筆者認為對該點的探析需要從嚴把握以下三個問題：一是該非法出售行為是否屬於“違反國家規定”的非法經營行為？二是“笑氣”是否屬於法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品？三是非法出售“笑氣”是否會嚴重擾亂市場秩序？由於“笑氣”的特殊性，前兩個問題關係緊密，因此下文將僅從兩個方面展開。

（一）“笑氣”是否屬於法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品？

2011年4月發佈的《最高人民法院關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第1條指出，“刑法中的‘國家規定’是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。刑法第225條第１項至第４項均以“國家規定”為總括性指引規範，該總指引規範具有統領非法經營罪全部犯罪構成要件範圍的優勢；但除兜底條款外，該總括性指引規範已被“法律、行政法規”進行限縮，不再具有實體意義。

根據國務院出台的《危險化學品安全管理條例》，國家對危險化學品經營（包括倉儲經營，下同）實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。由國務院下屬部門、直屬機構制定的《危險化學品目錄（2015版）》將“笑氣”納入到危險化學品範疇。但能否據此就認為“笑氣”屬於專營、專賣或其他限制買賣的物品？實務過程中是存在爭議的。有觀點認為，該條例屬於行政法規，滿足非法經營罪的前提條件，“笑氣”屬於225條第1項所規定的專營、專賣或其他限制買賣的物品；也有觀點認為對於專營、專賣物品應有法律進行明確規定，需經行政許可和專營、專賣之間不具有等同性，不能進行類推解釋。筆者認為何為限制買賣和專營、專賣的物品，必須有相應的國家規定予以明確。對於“笑氣”是否屬於專營、專賣物品我國並無規定，不能基於相關經營行政許可的規定就類推其適用第1項。

（二）是否嚴重擾亂市場秩序？

從刑法體系來看，非法經營罪位於第三章第八節，其保護的法益是市場秩序。非法出售“笑氣”行為之所以案發大多源於流入市場被當做毒品濫用，嚴重損害了公民的人身、財產安全或者社會公共管理秩序。執法機關嚴厲打擊該行為的出發點也在於遏制和預防“笑氣”的濫用，其採取刑罰方法進行制裁的主要目的並非維護市場經濟秩序。

換而言之，目前司法的困境是“笑氣”具有與毒品相當的危害，但由於其未被納入麻醉藥品、精神藥品或者毒品範疇，無法通過毒品類犯罪或者其他犯罪對該行為進行規制，於是就出現了行為實際侵害的法益與非法經營罪意圖保護的法益不一致，但仍然僵硬適用該條進行入罪的情況。筆者認為非法出售“笑氣”並不具有嚴重擾亂市場秩序的社會危害性，將其認定為非法經營罪是“以刑制罪”的產物，嚴重違背了罪刑法定原則。

四、結語

據檢索得知，多數法院在判決過程中都認為非法出售“笑氣”行為符合《刑法》第225條第1項的規定，構成非法經營罪，不少刑事律師在其辯護過程中都提出了與筆者觀點一致的辯護意見，但均未被採納。非法出售“笑氣”，讓其流入市場，被年輕人當作替代毒品進行濫用，的確具有嚴重的社會危害性，但從法律適用的角度，首先，“笑氣”是否屬於“專營、專賣或其他限制買賣的物品”並無法律明確規定，不應類推適用；其次，非法出售“笑氣”行為所侵害的法益並非市場秩序，第4項作為兜底條款，在適用過程中應持審慎態度，須有相關司法解釋予以明確，不能肆意擴大適用。因此，對非法出售笑氣導致其被濫用現象的刑法規制問題仍有待探討。