私募基金必須備案嗎？

一、法無授權不可為。

基金業協會對私募基金的管理，是受託行使行政管理權的行為。行使行政管理權，其行使的範圍、方法、種類、程序必須有法律的明確授權。

二、私募基金備案，授權的法律依據是什麼?

1、《證券投資基金法》(2015年4 月24日修正)第二條。“在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金託管人託管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法;本法未規定的，適用《中華人民共和國信託法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。”

該條明確闡明瞭該法的適用範圍為“證券投資基金”和“進行證券投資活動”。另外，該條還提到了三個重要的概念，即“證券投資基金”、“基金管理人”、“基金託管人”。

2、《證券投資基金法》第一百零八條。“基金行業協會是證券投資基金行業的自律性組織，是社會團體法人。

基金管理人、基金託管人應當加入基金行業協會，基金服務機構可以加入基金行業協會。”

本條明確了應當加入基金行業協會的主體是基金管理人、基金託管人，基金服務機構可以加入。此處，所説的“基金”均是指證券投資基金。

3、《證券投資基金法》第一百五十三。“公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動為目的設立的公司或者合夥企業，資產由基金管理人或者普通合夥人管理的，其證券投資活動適用本法。”

本條規定，公司或合夥企業符合以下條件的，其證券投資活動也適用《證券投資基金法》：1、公開或者非公開募集資金;2、以進行證券投資活動為目的而設立;3、資產由基金管理人或者普通合夥人管理的。以文義解釋來看，三個條件同時滿足時，其證券投資活動才受《基金法》的約束，換句話説，即使三個條件同時滿足，非證券投資活動亦不受《基金法》的約束。

按第2個條件，信託公司不是以證券投資活動為目的而設立的，即使它設立信託計劃進行證券投資也不受該法管轄。另，本條限定“公司或合夥企業”的形式進行證券投資活動才受《基金法》管轄，不是這兩種形式的則不受該法管轄。除了公司或合夥企業外還有沒有其它形式呢?有，比如信託計劃以及各種具有特殊目的載體地位的資產管理計劃，比如個人以自然人名義受委託進行證券投資活動，比如中國特有的全民所有制企業，集體企業等。

4、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第七條“各類私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，向基金業協會申請登記，報送以下基本信息：”

第八條“各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續，報送以下基本信息：”

這兩條規定擴大了登記和備案的主體範圍。本人認為這個規定是無效的，沒有法律依據，下文詳解。

5、中央機構編制管理委員會辦公室《關於私募股權基金管理職責分工的通知》(中央編辦發[2013]22號)。“證監會負責制訂私募股權基金的政策、標準與規範，對設立私募股權基金實行事後備案管理，負責統計和風險監測，組織開展監督檢查，依法查處違法違紀行為，承擔保護投資者權益工作。”

這一通知經常被拿來作為認定證監會有權對私募股權基金管理的依據。但是，實際上，中央機構編制管理委員會辦公室並沒有權力對證監會進行授權，下文詳述。

在明確了法律依據之後，有必要明確幾個關鍵概念。法律作為一個社會科學，其基礎是大量的基本概念。討論本文的主題需要明確的幾個關鍵定義包括：基金、基金管理人、證券。

1、基金的定義。《證券投資基金法》中並沒有明確給基金下個定義，只在第三條非常隱晦的將基金分為公開募集基金和非公開募集基金;通過本條的描述可以抽象出一些與基金有關的關鍵詞，比如基金合同，基金份額持有人。通過這些關鍵詞，可以推理出基金管理人和基金份額持有人之間的關係是基於基金合同的契約關係，基金本身不是法人主體，甚至不是民事主體。

一説認為，依據《信託法》這一契約關係為信託關係，基金財產獨立，可以實現破產隔離，具有一定的人格屬性，但這並不能使基金獲得獨立、完整的人格。(《證券投資基金法》也有類似規定，理論上仍應認為其可歸入信託關係。)

基金定義可簡單概括為“基於基金合同，由基金份額持有人認購相應份額，由基金管理人管理的財產集合。”相應的，證券投資基金就是投資於證券領域的基金。《證券投資基金法》所規範的基金均指證券投資基金。

再看證監會頒佈的《私募投資基金監督管理暫行辦法》的規定。該法第二條“本辦法所稱私募投資基金(以下簡稱私募基金)，是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。

私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。

非公開募集資金，以進行投資活動為目的設立的公司或者合夥企業，資產由基金管理人或者普通合夥人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法。”

該辦法與《證券投資基金法》的重要區別就是把規範的對象從“證券投資基金”擴展到範圍更大的“私募投資基金”，除證券外，還包括“投資合同約定的其他投資標的”。證監會作為證券行業監督管理機構當然有權在授權範圍內製訂相應的規章，但超出授權範圍的，應屬無效。證監會是否有權進行這一擴展呢?下文詳述。

2、基金管理人的定義。《證券投資基金法》第十二條規定“基金管理人由依法設立的公司或者合夥企業擔任。”該款只是對基金管理人的形式進行了規定，並未對基金管理人給予明確定義。一般認為，基金管理人就是以進行基金管理為目的而設立的公司或合夥企業。這裏的基金隨《證券投資基金法》是指證券投資基金。最終的邏輯指向仍然是“證券”的定義。

3、證券的定義。《證券法》第二條規定“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法;本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。

政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法;其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定。

證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”

在此，證券的定義在這裏有點混亂，分別有“股票、公司債券和國務院認定的其他證券”、“政府債券、證券投資基金份額”、“證券衍生品種”，這三者之間是什麼關係需要立法給予明確，從文義上理解，後兩款引用的產品應不屬於證券的範疇。《證券法》採用了狹義的定義，按這一定義，證券顯然不包括股權、房地產、非標準債權以及各類收益權等。

三、中國證監會的職權範圍。

《證券法》第一百七十八條規定“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行。”

第一百七十九條規定“國務院證券監督管理機構在對證券市場實施監督管理中履行下列職責:

(一)依法制定有關證券市場監督管理的規章、規則，並依法行使審批或者核准權;

(二)依法對證券的發行、上市、交易、登記、存管、結算，進行監督管理;

(三)依法對證券發行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理公司、證券服務機構、證券交易所、證券登記結算機構的證券業務活動，進行監督管理;

(四)依法制定從事證券業務人員的資格標準和行為準則，並監督實施;

(五)依法監督檢查證券發行、上市和交易的信息公開情況;

(六)依法對證券業協會的活動進行指導和監督;

(七)依法對違反證券市場監督管理法律、行政法規的行為進行查處;

(八)法律、行政法規規定的其他職責。

國務院證券監督管理機構可以和其他國家或者地區的證券監督管理機構建立監督管理合作機制，實施跨境監督管理。”

從該法的規定來看，證監會並無權對非證券投資類的私募基金進行管理。因為，依據《證券法》對證券的定義，非股票類的股權並不是證券，證監會並未能基於《證券法》獲得對投資非股票類的私募股權投資基金的監管權。依據《行政許可法》，證監會要獲得對非股票類的私募股權投資基金的監管權，要麼修改《證券法》，要麼由國務院以行政法規的形式進行授權。

需要説明的是國務院對外發布的公文種類繁多，再加上國務院辦公廳名義發的行政公文，更加繁雜，而這些公文並不都是行政法規。關於行政法規的制訂主體、程序，國務院都有規定，只有符合這些規定並以國務院名義發佈的行政規範性文件才是行政法規。

前述提到中央機構編制管理委員會辦公室沒有權力對證監會進行授權理由如下：中央編辦是中央編委的常設機構，即是中央機構，也是國務院機構，但畢竟不是國務院本身，其《通知》本身也不屬於行政法規。國務院要擴大證監會的職權範圍，嚴格來講，應當以行政法規的形式才能產生相應的法律後果。另一種可變通的作法是國務院對證券或證券衍生品進行擴大解釋，從而間接擴大證監會的職權。

私募基金必須備案嗎？並不是所有的私募基金都需要備案的，在現實中大多私募基金都是要進行備案的。理論與現實的脱離是很常見的事，如果你在註冊私募基金中要求你進行備案的話，小編還是建議你老老實實進行備案，畢竟也不是什麼特別麻煩的事。