《利用資訊網絡實施非法經營犯罪的認定》

利用資訊網絡實施的非法經營犯罪，反映出當前網絡犯罪的非法牟利特徵突出，組織鏈條明顯。《關於辦理利用資訊網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第七條規定了利用資訊網絡實施非法經營犯罪的行爲方式和數額標準等問題。

1、“違反國家規定”的理解

《解釋》第七條規定的認定行爲人“違反國家規定”的依據，主要是指違反全國人民代表大會常務委員會《關於維護互聯網安全的決定》和國務院《互聯網資訊服務管理辦法》的相關規定。依照《關於維護互聯網安全的決定》的規定，利用互聯網實施該決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行爲以外的其他行爲，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。依照《互聯網資訊服務管理辦法》，國家對經營性互聯網資訊服務實行許可制度，對非經營性互聯網資訊服務實行備案制度，未取得國家有關部門的許可，不得從事互聯網有償資訊服務。當前，一些“網絡公關公司”以營利爲目的提供非法刪帖服務，或者明知是虛假資訊而提供發佈資訊等服務，擾亂了資訊網絡服務市場管理秩序，屬於未經國家許可，“透過互聯網向上網用戶有償提供資訊或者網頁製作等服務活動”中“等服務活動”的情形。

2、“以營利爲目的”的認定

當前，一些“網絡公關公司”、“營銷公司”透過在資訊網絡上進行資訊炒作、發佈不實資訊等方式，吸引公衆關注，進而牟取非法利益。這種以營利爲目的，透過資訊網絡向他人有償提供刪除資訊服務，或者明知是虛假資訊，透過資訊網絡有償提供發佈資訊等服務的行爲，實際上是爲誹謗、敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪提供了傳播虛假資訊的手段、平臺，擴大了資訊網絡上虛假資訊的影響範圍。不僅擾亂網絡秩序，而且破壞了市場管理秩序，是當前資訊網絡上種種亂象的重要推手，具有較大的社會危害性，應當以非法經營罪定罪處罰。對於個別網民並非專門從事經營活動，只是偶爾一兩次幫助他人發帖，並收取一定費用的，即使數額達到了《解釋》規定的標準，一般也不宜認定爲“以營利爲目的”。

3、利用資訊網絡實施非法經營犯罪的行爲方式

《解釋》第七條規定了利用資訊網絡實施非法經營犯罪的兩種行爲方式：一是透過資訊網絡有償提供刪除資訊服務;二是明知是虛假資訊，透過資訊網絡有償提供發佈資訊等服務。對於透過資訊網絡向他人有償提供刪除資訊服務的，《解釋》不要求行爲人明知所刪除的資訊爲虛假資訊。當前一些“網絡公關公司”的主要業務是“刪帖”業務，但刪除的資訊中有相當一部分是廣大網民發佈的真實資訊。國家依法保護網絡用戶合法的資訊交流活動，這屬於資訊網絡服務市場管理秩序的重要組成部分。行爲人以營利爲目的，有償刪除資訊網絡用戶發佈的真實資訊，其行爲既侵犯了廣大網民的合法權益，也破壞了資訊網絡服務市場管理秩序，應當以非法經營罪定罪處罰。對於透過資訊網絡向他人有償提供發佈資訊等服務的，《解釋》明確規定，必須以行爲人明知所發佈的資訊是虛假資訊爲前提。如果行爲人透過資訊網絡有償提供發佈資訊服務，但發佈的資訊是真實的，即使收取了一定數額的費用，也不應認定爲非法經營罪。

4、非法經營犯罪數額的認定

刑法第二百二十五條規定的非法經營罪，要求達到“情節嚴重”的程度，才構成犯罪。“情節嚴重”的標準在實踐中主要體現爲非法經營數額或者違法所得數額。《解釋》第七條第一款明確了個人和單位透過資訊網絡實施非法經營犯罪“情節嚴重”的數額標準，即：個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上;單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上。此外，《解釋》第二款還明確了個人和單位透過資訊網絡實施非法經營犯罪“情節特別嚴重”的數額標準，分別是“情節嚴重”標準的五倍以上。符合該數額標準的，應依法處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。