行贿、商业行贿不正当利益之辩

作者简介：乔治：金融证券犯罪辩护（广东瀛双律师事务所）

我国刑法第164条【对非国家工作人员行贿罪】，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第389条 【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

刑罚是通过刑事定罪的污名效应来制止犯罪的。然而，污名是一种消散很快的稀缺资源。如果个体实施的行为很少遭到人们的谴责，且大多数人都会实施这样的行为，那么国家就不能有效地使他们蒙上污名。而随着刑事责任适用范围的扩大，污名效应将被消耗殆尽，最终亦会导致威慑力被侵蚀。

行贿类型的犯罪是一种十分古老而普遍的犯罪现象，不仅扰乱市场经济秩序，破坏市场公平竞争，严重损害消费者权益，而且腐蚀政府官员，败坏社会道德和风气，引发社会信任危机，历来是我国刑法打击的重点。

但其实，熟人社会核心终归是离不开人与人的交往，尤其是基于我们国家人情社会的传统儒家文化底蕴，若双方并未就不正当利益达成交易，自然就不应当构成犯罪。

这也是为什么“为谋取不正当利益”是认定行贿犯罪的核心要件。

但究竟如何界定“不正当利益”，一直是司法实践认定行贿受贿的难题。例如，在商主体交往过程中，当事人通过给予主办人财物要求其在法律规定范围内加速办理合作项目；再如，在经济领域，乙方承包的工程完工以后，为了公司融资需要，想在约定时间内提前结算工程款，而给予甲方工作人员以财物。这种被称为“加速费”的交易，是否可以直接认定为商业行贿呢？

单从法律角度出发，不论当事人是否给予主办人财物，主办人都会办理合作项目，而合作项目进展的快慢，完全取决于主办人的工作进程。换言之，即使当事人没有给予主办人财物，该项目依旧会如期开展。

“加速费”问题，说到底就是当事人要求主办人在法律规定范围内加速办理业务的问题。在我国，国家工作人员履行职务行为都具有一定的自由裁量权，因为承办人的加速与否，并不具有实质的侵害，在办理期限内自由选择，缩短期限办理并没有违反其法律规定，也没 有对最终结果的办理产生任何实质影响。因此，就不应当构成商业行贿罪（当然，受贿人会构成商业受贿罪）。

当然，司法实践对此类案件的判决也是相差各异。因此，为厘清“不正当利益”的界线，下文将结合亲办案例以及司法实务案例，进行剖析，也为辩护工作的开展，奠定基础。

从历史沿革来看，不正当利益的认定，自 1985 年“两高”的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》第4条：“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，”首次将“不正当利益”与“非法利益”划等号。但是该定性，片面的缩小了行贿的范围，对预防和惩治行贿犯罪起不到应有的效果。

于是2012年两高出台《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。 违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”

换言之，12年司法解释，通过受贿人的视角，解释不正当利益，即，将不正当利益解读为“国家机关工作人员违背职务为行贿人谋取的利益。”

不正当利益是个很抽象的概念，因此，很难在司法实践中具体认定。故，从反相视角解读不正当利益，通过职务行为作为不正当利益的认定依据，也使得不正当利益的解读更为具象化。

例如在广东省高院出具的（2019）粤刑再3号判决书中，也明确指出“原审被告人杜明扬在本案中谋取了“不正当利益”……原审被告人杜明扬在本案中所涉经济活动中谋取了包括但不限于以下竞争优势和利益：1.通过时任国土局局长毛某东介绍参与邀请招标，并取得了财政出资工程的开发权；2.通过毛某东介绍参与社会出资工程项目的施工；3.在参与社会出资工程项目施工中，获得了预付工程款250万元；4.收取工程款及协调后续施工等可预期利益。原审被告人杜明扬的行为属于在商业活动中违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势，应当认定其“谋取不正当利益”。”

换句话说，行贿所言的不正当利益，要求国家工作人员提供违反规定的帮助。此规定正是2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的初衷。行贿人要求受贿人违反国家法律法规向其提供帮助，而所谓的“帮助”就是不正当利益。

而且，2012年《解释》不仅将违反法律、法规、规章作为违背不正当利益的客观条件，而且，还增设了“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势”作为补充性规定，通过抽象化的公平、公正原则，作为兜底规定，从一定意义上也扩张了行贿的认定。

当然，反向解释，若犯罪嫌疑人、被告人没有获得国家机关工作人员违反法律、法规、规章的帮助，或者，没有在违背公平、公正原则的基础上，获得竞争优势，就不应当认定为行贿。

例如相关工作人员怠于正常履职，消极不作为，故意刁难犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人不得已给付财物的情况下，就不应当认定为行贿。

如果因为相关工作人员的原因，导致犯罪嫌疑人、被告人利益受损，犯罪嫌疑人、被告人不得已采取贿赂的手段来维护自身合法利益的话不应运用刑法予以规制。

例如，贵港市港南区人民法院出具的（2014）南刑初字第 49 号刑事判决书：在经济领域，乙方承包的工程完工以后，为了公司融资需要，想在约定时间内提前结算工程款，而给予甲方工作人员以财物。

法院认为：法院以乙未谋取不正当利益为由不认定为犯罪。

乙给予甲财物的行为完全是为了对方能及时结算自己应得的工程款项，并不是为了以后可以承接更多的工程项目。即使当时乙可能附带具有该目的，那也仅仅只是一种想法，并未具体到哪个工程，甚至以后会有哪些工程进行招标都是未知数。因为行为人并没有向受贿人提出过任何具体的不正当请求，不正当利益的表现十分模糊，因此，就不应当认定乙构成商业行贿。

又比如，甘肃省庆阳市中级人民法院再审的（2014）庆中刑再字第1号案中，法院也明确表示：受贿人构成商业受贿，但是，由于“本案中，唐某向张某乙、候某某行贿的事实属实，其妻因保险业务促成领取佣金的事实亦属实，但根据中国保险监督管理委员会《关于规范人身保险业务经营有关问题的通知》规定“保险公司应按照保险代理协议约定向代理人支付佣金”，及甘肃省人寿保险公司佣金管理规范的规定，其妻所得的佣金并非从投保单位取得，也非不正当利益，而是一种合法收入，与行贿行为之间无必然的因果关系……”因此，判决原审被告人唐某无罪。

无独有偶，北京市西城区人民法院在认定周某行贿罪案中（2013）西刑初字第656号，也明确：“被告人周某虽然实施了为了他人请托事项而向国家工作人员行贿的行为，但现有证据尚不足以证明“被告人周某从受贿人处谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”，亦不足以证明“被告人周某实施了要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者便利条件的行为”。被告人周某无罪。

行贿类型犯罪的本质特征是“钱权交易”，即，行贿人通过向受贿人行贿，提出请托事项，受贿人利用自己的职务便利，给予行贿人一定的不正当的利益。但若行贿人本身并未获取不正当的利益，就不应当构成行贿类型的犯罪。

刑事辩护其实也是另外一种别样的战场，只不过在这场战斗中，面对的是国家实权机关，而在这场战斗中，如果露出丝毫的胆怯与怯懦，只会将自己以及自己的盟友当事人，推向牢狱的深渊。

因此，就是要不停地战斗、战斗、不停地战斗！

——乔治

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