厉XX与连云港XX公司、灌云县人民政府侍庄街道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：厉XX。

委托诉讼代理人：厉XX，男，1974年11月6日出生。

被告：连云港XX公司，住所地连云港市海州区朝阳东路盛世嘉园2号楼三单XX。

法定代表人：宋XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高XX（解除其授权的通知于2016年5月19日交递），江苏和济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕岩，江苏和济律师事务所律师。

被告：灌云县人民政府侍庄街道办事处，住所地灌云县XX。

法定代表人：卓XX，该街道办事处主任。

委托诉讼代理人：陆XX，该单位法律顾问。

委托诉讼代理人：潘XX，该单位法律顾问。

原告厉XX与被告连云港XX公司、灌云县人民政府侍庄街道办事处（原灌云县侍庄乡人民政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案后，被告连云港XX公司于2015年5月19日向本院提出管辖权异议，本院于2016年6月5日作出（2015）灌民初字第00414号民事裁定，驳回对本案管辖权提出的异议。本院依法适用简易程序于2015年7月15日对本案公开开庭进行了审理。原告厉XX及其委托诉讼代理人厉XX，被告连云港XX公司委托诉讼代理人滕岩，被告灌云县人民政府侍庄街道办事处委托诉讼代理人陆XX到庭参加诉讼。因审理需要，本案依法转为普通程序，并于2016年4月13日公开开庭进行了审理。原告厉XX及其委托诉讼代理人厉XX，被告连云港XX公司委托诉讼代理人高XX，被告灌云县人民政府侍庄街道办事处委托诉讼代理人陆XX到庭参加诉讼。根据原告厉XX申请，本院依法委托江苏XX公司进行造价鉴定，鉴定工作于2016年7月19日全部结束。本院于2016年8月25日对本案再次公开开庭进行了审理。原告厉XX，被告灌云县人民政府侍庄街道办事处委托诉讼代理人陆XX到庭参加诉讼。被告连云港XX公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告厉XX向本院提出诉讼请求：1.判令被告连云港XX公司向原告支付工程款314247元及利息（庭审中最终明确为按中国人民银行同期贷款利率，从2014年2月1日计算至实际给付之日），被告灌云县人民政府侍庄街道办事处承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年3月，被告灌云县人民政府侍庄街道办事处将灌云县侍庄乡农村服务中XX工程发包给被告连云港XX公司。2012年11月12日，被告连云港XX公司将上述工程中的外墙保温工程分包给原告，双方对单价、付款时间等进行了约定。合同签订后，原告按约进行施工，在2012年12月8日原告承建的外墙保温工程全部完工。原告多次向被告索要工程款，但被告一直拖延不付。

被告连云港XX公司辩称，我公司是涉案工程的××，吴XX不是涉案工程的实际××，吴XX在我公司工作过，项目部的公章应当是吴XX私刻的。我公司与原告无书面或口头协议，原告不是涉案工程的实际施工人；若庭后五日内（2015年7月15日庭审）我公司不能书面将涉案工程的具体实际施工人提交法庭，视为认可原告是该工程的实际施工人。被告之间存在建设工程施工合同关系，工程已于2013年交付，但双方未验收、决算，发包方付款也未到位，尚有200万元左右没有支付。原告没有按图施工，原告在施工过程中出现严重质量问题，曾经推翻整改，但整改的施工人不是原告，是我公司找人修复的。原告从2012年12月完工至今未向我公司主张付款，其诉讼请求已超过诉讼时效。综上，原告对我公司的诉讼请求依据不当，与事实不符，请求法院依法判决。

被告灌云县人民政府侍庄街道办事处辩称，一、我单位不同意连带向原告支付工程款及利息，本案诉讼费用应由原告自行承担。二、我单位不是本案的适格被告。我单位将灌云县侍庄乡农村服务中XX工程发包给被告连云港XX公司施工，根据合同的相对性原则，我单位与原告之间不存在法律上的权利义务关系。三、被告连云港XX公司将涉案工程承包给原告未经我单位同意，也无需我单位同意，被告连云港XX公司作为独立法人，有资格、有能力承担由此产生的一切法律后果。四、本案的连带责任既无法定亦无约定，无产生根据。五、涉案工程在2015年10月至12月左右已经实际使用，我单位一直与被告连云港XX公司沟通，但找不到能结算的人，工程未验收、结算、审计，付款条件未成就，综上，请求法院依法判决。

经审理查明：

一、2012年1月9日，被告灌云县人民政府侍庄街道办事处（××）与被告连云港XX公司（××）签订建设工程施工合同，约定××将灌云县侍庄乡农村服务中XX土建（含桩）、水电安装工程发包给××，合同价款为XXX.09元。

双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按经过工程师计量的已完工程量（须经总监及××签字确认）的60%付款（不含甲供材料款、规费、税金）。工程竣工经有资质的检测单位检测合格、建设工程质量监督部门验收合格后三日内付至合同价的70%；经审计后三个月内付至结算价的95%，另留结算价的5%作为工程保修金。保修期满后的10个工作日内将余款一次付清（无息）。

二、2012年11月12日，被告连云港XX公司侍庄乡农村服务中心项目部（甲方）与原告厉XX（乙方）签订外墙外保温施工合同，约定甲方将灌云县侍庄乡农村服务中XX楼外墙保温发包给乙方施工；承包方式为包工、包料、包施工；“价格：120㎝屋面87.00元、地面挤塑板44.00元、外墙90㎝91.00元、钢网另加5.0元整每平方米”；2012年12月10日以前必须完工；如甲方付款不及时，每天需向乙方支付3‰违约金；乙方施工完毕后，甲方应及时验收；付款方式：“于2012年12月底付壹拾万元整，2013年11月份壹拾万元整，2013年春节余款付清”。案外人吴XX作为甲方代表在合同上签字。另外，原告厉XX无外墙保温相应施工资质。

三、2016年7月4日，江苏XX公司作出苏宏鉴定字[2016]0015号工程造价司法鉴定报告，灌云县侍庄乡农村服务中XX涉案工程项目（包括屋面、楼地面、外墙、钢网等项目）的造价为253649.86元。为此，原告厉XX支付司法鉴定费9000元。

另查明，截至2015年2月15日，被告灌云县人民政府侍庄街道办事处已累计向被告连云港XX公司支付工程款XXX.65元。灌云县侍庄乡农村服务中XX已于2015年底实际投入使用，但两被告至今未就灌云县侍庄乡农村服务中XX工程进行结算和审计。

另外，被告连云港XX公司认可案外人吴XX在其公司工作过，但未提供任职时间及职务。

上述事实，有以下证据证实：一、原、被告庭审陈述；二、原告厉XX举证的1.原告身份证复印件，2.外墙外保温施工合同，XXX保温板检验报告、胶粘剂检验报告、热镀锌电焊钢丝网检验报告、复合发泡水泥保温板检验报告，4.照片；三、被告连云港XX公司举证的1.协议书复印件，记账回执复印件；四、被告灌云县人民政府侍庄街道办事处举证的建设工程施工合同及招标公告复印件；五、本院根据原告申请依法委托江苏XX公司作出苏宏鉴定字[2016]0015号工程造价司法鉴定报告书。上述证据经庭审质证，本院依法予以确认。

对原告举证的证明三份，因证人未到庭作证，且被告不予认可，本院依法不予采信。

对原告举证的外墙、地面、屋面工程量及造价清单，因系原告单方制作，且被告不予认可，本院依法不予确认。

本院认为，连云港XX公司侍庄乡农村服务中心项目部不具有法人资格,案外人吴XX以公司名义实施的相应行为系职务行为，相应的民事责任应由被告连云港XX公司承担。被告连云港XX公司将楼外墙保温等工程分包给不具备相应施工资质的原告厉XX，双方达成的施工合同为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原告已完成灌云县侍庄乡农村服务中XX楼外墙保温工程，灌云县侍庄乡农村服务中XX已实际投入使用，故对原告要求被告连云港XX公司支付工程款314247元及利息的诉讼请求，根据司法鉴定意见，本院依法支持工程款253649.86元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年2月1日起计算至实际给付之日止）。因被告灌云县人民政府侍庄街道办事处作为××尚有工程款未付，故应在欠付工程价款范围内承担责任。对被告连云港XX公司主张的原告施工工程的返工问题，因未提供证据证明，本院依法不予采信。对被告连云港XX公司追加案外人吴XX作为第三人参加诉讼的申请，因案件处理结果与案外人吴XX没有法律上的利害关系，且案外人吴XX并非必须参加诉讼，故本院依法不予准许。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告连云港XX公司于本判决生效之日起十日内支付原告厉XX工程款253649.86元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年2月1日起计算至实际给付之日止）；被告灌云县人民政府侍庄街道办事处在欠付工程价款范围内承担责任。

二、驳回原告厉XX其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费6010元，保全费2150元，鉴定费9000元，共计17160元，由原告厉XX负担1230元，被告连云港XX公司负担15930元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　战传福

代理审判员　　孔令雅

人民陪审员　　黄德才

二〇一六年九月一日

书　记　员　　姬XX

书　记　员　　朱XX

法律条文及上诉须知附录

一、法律条文

（一）《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条建设工程合××包人进行工程建××包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条第三款××承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工××承包人自行完成。

（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

××承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收××承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条第二款实际施××发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当××发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（三）《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

二、上诉须知

根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。