建筑工程招投标阶段的法律问题

当前，我国正处在工程建设的高峰期。工程项目规模大、数量多、分布广，这就要求尽量完善招投标制度，防止暗箱操作。但是目前的现状是招投标过程中时常出现违规违法行为，不正当竞争愈演愈烈。本文结合了《招标投标法》及相关法律法规的相关规定，简要地对招投标方面的法律问题进行了说明。

一、招投标人的资质要求

众所周知，专业分包和劳务分包需要相应资质，而招标人、投标人也需要对应资质或满足相关要求。

《招标投标法》第八条规定：招标人应当是有招标项目、依法进行招标的法人或者其他组织，且应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。

《招标投标法》第二十六条规定：投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。比如国家重点建设项目或不同类型的建设项目有专门的资质或等级要求。

涉及的资质管理规定、办理要求以及具体每一项资质的承包范围可以参看《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)、《建筑业企业资质管理规定实施意见》(建市[2007]241号)、最新版的《建筑企业资质等级标准》。此外，外地企业还需要办理备案证。比如四川省的入川备案证，具体办理要求可查阅《四川省省外企业入川从事建筑活动管理规定》(川建发[2006]101号)之规定。

二、属于必须招标的工程建设项目

在现实中，并不是所有工程建设项目都属于必须经过招投标程序，来确定中标人及合同额。而根据《招标投标法》第三条的规定，下列3项属于必须招标的项目：

1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

2000年发改委公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(发改委令第3号)、2001年四川省政府印发的《四川省工程建设项目招标投标管理若干规定》(川府发[2001]9号)，均对上述三项必须招标的项目分别进行了细化说明，在此不再赘述。此外，2001年建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号)也对此做了相关规定。

三、合同成立与缔约过失责任

从合同法上来说，招标属于要约邀请，投标属于要约，而招标人发出中标通知书则是承诺，且根据《合同法》第二十五条之规定“承诺生效时合同成立”。因此，当招标人发出中标通知书后，合同就已经成立。但《招标投标法》第四十五、四十六条规定，中标人确定后，招标人还需要向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。正是《招标投标法》特别规定了签订书面合同的规定，所以会导致人们对合同成立时间的不同理解。

笔者认为，合同成立应当以招标人发出中标通知书为准。在合同签订之前，招标人依约发出了中标通知书，而投标人拒签合同的，投标人应承担缔约过失责任。(小编语：关于目前司法实务中的中标通知书效力认定问题，请参见本微信号所推送之第6期文章《判例分析-关于中标通知书的效力》，回复20140619查看。)

四、招投标阶段需要的法律服务

招标是一项复杂的系统化工作，有完整的程序，环节多、专业性强、组织工作繁杂。对于招标单位而言，选用专业的招标代理机构或专业的律所无疑是最优的选择。这些机构可以编制完善的招标文件，严格按程序组织评标，参与到合同签订之前的谈判协调，督促合同的执行和协调执行过程中的矛盾。

对投标单位而言，投标前一定要慎重注意招标单位的资质、资金等情况，其主要目的是通过了解招标人的企业构成及经营状况，包括法定代表人、注册资本、公司章程等，防范施工过程中由于业主方发生重大不可控变更导致合同无法履行或工程款无法回收的风险。资信调查中的工商登记资料查询根据工商要求，必须由律师或律所开具的介绍信方可进行。资信调查仅作为风险控制的事前预防阶段，而过程中的跟进工作亦是必不可少的。比如投标文书审查、投标保证金的支付和退还或者合同签订、合同履行等工作，则可以由企业法律顾问进行全程跟踪。

企业在招标过程中，需要避免出现法律规定的导致中标无效的风险。我国《招标投标法》第六章法律责任共列举了六大类中标无效的情形，亦规定了相应的法律责任，具体可以参看法条规定。据此，制定规范的招标文件、评标标准、评标程序，公正、公平评标，选择信誉好、技术强、管理规范、真正具有履约能力的中标人，可避免或降低废标或履约过程中出现的工期延误、质量不达标等风险。

五、结语

招投标程序是为了控制后期履约风险，但该程序过程中也不可避免会存在风险，建筑工程招投标，不仅资金量大、涉及面广，而且关系到了公众利益和民生问题，因此更需要全面把控每一环节风险。现在大中型的工程项目多有律师或企业法律顾问参与项目过程跟踪，为项目的顺利实施和完工发挥了相应作用。

六、相关法律法规

1.《招标投标法》

2.《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)

3.《建筑业企业资质管理规定实施意见》(建市[2007]241号)

4.《建筑企业资质等级标准》

5.《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(发改委令第3号)

6.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号)

7.《四川省省外企业入川从事建筑活动管理规定》(川建发[2006]101号)

8.《四川省工程建设项目招标投标管理若干规定》(川府发[2001]9号)

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