按照累计贪污数额处罚”中的“未经处理”如何理解？ “多次贪污未经处理的

一、案情简介

张某，2008年1月至2012年5月任某县交通运输局副局长，2012年5月至2014年9月任某县拆迁办主任，2014年至2017年任某县教育局副主任科员。2013年6月，张某通过增加拆迁房屋面积方式，套骗5000元拆迁款。2014年9月，张某套骗拆迁款问题被该县纪委查处，张某因此受到党纪政纪处分，违纪款被追回。2017年底，张某通过虚开发票贪污公款3万元。2018年，该县纪委监委对张某立案审查调查。

二、定性分歧

第一种观点认为，“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”中的“未经处理”，应解释仅为“未经过刑事处罚”。张某在2014年虽受到相应党纪处分，且赃款被追回，但认定张某的贪污数额时，因该笔5000元的贪污行为未受到刑事处罚，而张某此后再次贪污，对贪污数额应累计计算，即为对3.5万元。

第二种观点认为，“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”中的“未经处理”，应包括刑事处罚和党纪、政纪处分。张某在2014年贪污5000元的行为已受到党纪处分，认定张某的贪污数额时，不应将该5000元与后续的3万元累计计算，只应该认定3万元。

三、分析意见

 笔者同意第二种观点，具体理由如下：

1、累计计算行为人受到党纪政纪处分贪污金额会导致不良后果。

刑法第383条第二款规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第1条第2款规定，曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，贪污数额在1万元不满3万元，属于“其他较重情节”，构成贪污罪。

笔者认为，行为人因贪污受过党纪行政处分，构成贪污罪的立案标准从3万元降低至1万元。如果对行为人的贪污数额将之前的受过党纪行政处分的数额进行累计计算，则属于重复评价，加重了对行为人的刑罚，造成量刑不均衡。

同时，如果累计计算行为人受到党纪、政纪处分的贪污金额，还会导致降低贪污罪的追诉标准。假定A因贪污8000元受到党纪处分，后又贪污2千元，若累计计算贪污1万元，则属于“其他严重情节”，构成贪污罪。但，这种情况下，曾因贪污受过党纪处分的，贪污数额在2000元，即属于“其他较重情节”。显然，这与上述司法解释的规定是相互矛盾的，最终导致追诉标准的混乱，不利于打击犯罪。

2、不应该累计计算行为人受到党纪政纪处分贪污金额的法律依据。

《〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，多次贪污未经处理，是指两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受过刑事处罚（包括免予起诉、免予刑事处分），也没有受过行政处理。这里的“处理”不仅指刑事处罚，还包括行政处理。

刑法386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额以及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。

2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《解释》）第15条第一款规定“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额”。之后，最高人民检察院法律政策研究室公开发布了《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，该文对《解释》主要内容进行了逐条说明，其中，对《解释》第15条第一款的说明如下：针对小额贿赂的问题，本条第一款明确规定，对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。这里的“处理”包括刑事处罚和党纪、政纪处分。

笔者认为，贪污罪与受贿罪在立案标、量刑标准、侵害法益等方面均十分相似，可以进行类推，即“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”中的“未经处理”可以按照受贿罪中的相关规定进行理解，“处理”包括刑事处罚、党纪政纪处分。

综上，张某在2014年贪污5000元的行为已受到党纪政纪处分，认定张某的贪污数额时，不应将已经受过党纪政纪处分的5000元与后续的3万元累计计算，只应该认定3万元。